Le 10 décembre 2021, la High Court of Justice de Londres a annulé la décision de la District Juge qui avait refusé l’extradition de Julian Assange. La High Court of Justice a estimé que les garanties données par les Etats-Unis en cours de procédure rendaient possible l’extradition du lanceur d’alerte. Les autorités américaines ont en effet assuré qu’en cas d’extradition, Julian Assange ne sera pas soumis à des conditions de détention particulièrement sévères , qu’il ne sera pas détenu dans la prison de très haute sécurité de Florence, au Colorado, qu’il recevra des soins médicaux adaptés à son état de santé et que s’il devait être condamné, il pourrait purger sa peine en Australie. D’après la High Court of Justice, ces garanties permettent d’éviter tout risque pour la vie de l’intéressé. Les avocats de ce dernier ont immédiatement recouru contre cette décision.

Le point déterminant est celui de savoir si la vie de Julian Assange est en danger. La première Juge a estimé que tel était le cas, et qu’en cas d’extradition le risque de suicide était trop important pour être pris. La seconde autorité judiciaire a estimé que compte tenu des garanties offertes par les Etats-Unis, ce risque pouvait être écarté.

Motif politique?

Pourquoi la Grande-Bretagne ne refuse-t-elle pas l’extradition de Julian Assange au motif qu’il est poursuivi pour un motif politique? En effet, il s’agit d’un motif permettant généralement de refuser l’entraide. En droit suisse par exemple, de même que selon la convention européenne d’entraide judiciaire et selon la convention européenne d’extradition, de même que selon le Traité d’extradition entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, signés par la Suisse, une demande d’entraide provenant d’un Etat étranger est irrecevable lorsque la procédure étrangère vise un acte qui, selon les conceptions suisses, revêt un caractère politique prépondérant (art.  3 al. 1 EIMP; art. 2 let. a CEEJ; art. 3 CEExtr, art. 3 ch. 1 TEXUS). Un telle exception existe-t-elle s’agissant des relations entre la Grande-Bretagne et les Etats-Unis ? Oui et non.

Oui, car le traité d’extradition qui lie le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et les Etats-Unis d’Amérique (Extradition Treaty between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the United States of America with Exchange of Notes)  précise à son article 4 ch. 1 que l’extradition d’une personne ne saurait être ordonnée si l’infraction pour laquelle elle est requise est de nature politique. Non car cette disposition, bien que contenue dans le traité, n’est pas applicable.

Argument écarté

La défense de Julian Assange n’a pas manqué de plaider l’application de l’exception du délit politique contenue à l’article 4 ch. 1 du traité devant la District Judge. En vain. Il a pourtant été exposé que la majorité des infractions reprochées à Julian Assange relevaient de l’espionnage, et que les 18 chefs de préventions pesant sur lui avaient en commun le reproche d’avoir eu l’intention d’obtenir ou de rendre public des secrets d’Etat américains  mettant en péril sécurité du gouvernement. Cet argument a été écarté par la justice anglaise en première instance déjà. Non pas parce que la juge a estimé que les infractions pour lesquelles Julian Assange était poursuivi ne sont pas politiques. L’argument de l’infraction politique a été écarté au seul motif que le traité d’extradition entre la Grande-Bretagne et les Etats-Unis ne confère en lui-même aucun droit aux particuliers.

En effet, ce n’est qu’après avoir été incorporés au droit interne britannique que les dispositions d’un traité international confèrent de véritables droits. C’est ce que l’on appelle le système dualiste – par opposition au système moniste connu en droit suisse, en vertu duquel les traités internationaux ratifiés par la Suisse sont directement applicables. Or en l’espèce, le Parlement britannique n’a pas voulu rendre cette exception du délit politique applicable.

C’est pour ce motif que la décision de refuser l’extradition de Julian Assange – renversée par la High Court of Justice – reposait sur la santé mentale fragile de Julian Assange et le risque de suicide que faisait peser sur lui une extradition vers les Etats-Unis.

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A ce sujet, j’ai eu le plaisir d’être invitée à participer à un débat dans l’émission de radio Forum de la RTS le 14 décembre 2021.

Trois filiales fribourgeoises du groupe parapétrolier SBM Offshore viennent d’être condamnées le 18 novembre 2021 pour corruption d’agents publics étrangers.

La condamnation d’une entreprise pour une telle infraction ne suppose pas seulement qu’il y ait eu corruption, mais également qu’un défaut d’organisation puisse être imputable à celle-ci.

L’ordonnance pénale par laquelle l’entreprise Gunvor avait été condamnée en 2019 indiquait déjà les mesures devant être prises par les entreprises pour lutter contre la corruption :

– code de conduite permettant de donner un signal clair et de guider les employés dans leurs activités,

– programme de compliance,

– audit interne,

– désignation des collaborateurs en charge d’identifier, d’analyser ou de réduire le risque de corruption,

– directives et formations internes ayant pour but de sensibiliser les collaborateurs et de permettre de réduire les risques liés à la corruption.

Si ces mesures avaient été prises par Gunvor et par SBM Offshore, ces sociétés n’auraient pas pu être condamnées, même en présence d’actes avérés de corruption d’agents publics étrangers. On n’aurait en effet alors pas pu leur reprocher de ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour prévenir et empêcher la corruption.

Créance compensatrice

La condamnation des trois filiales fribourgeoises du groupe parapétrolier SBM Offshore, par ordonnance pénale du 18 novembre 2021, a été prononcée en lien avec l’obtention – entre 2006 et 2012 – de contrats en Angola, au Nigeria et en Guinée équatoriale grâce au paiement de pots-de-vin pour des montants totaux de USD 22 millions et CHF 1 million.

Les dites sociétés suisses ont été condamnées à une amende de CHF 4.2 millions, soit un montant proche du maximum légal de CHF 5 millions. De plus, elles doivent payer une créance compensatrice – soit un montant destiné à remplacer les valeurs qui auraient pu être confisquées au motif qu’elles constituaient le résultat de l’infraction – de CHF 2.8 millions.

Différences

A titre de comparaison, la société Gunvor avait été condamnée le 14 octobre 2019 à une amende de CHF 4 millions pour ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires visant à empêcher la corruption d’agents publics par ses employés ou ses intermédiaires afin d’accéder aux marchés pétroliers de la République du Congo et de Côte d’Ivoire. SBM Offshore s’en tire beaucoup mieux que le négociant en matière premières s’agissant de la créance compensatrice, puisque celle mise à la charge de Gunvor s’élevait à près de 90 millions de francs correspondant à la totalité des profits réalisés par celle-ci sur les affaires en cause menées en République du Congo et en Côte d’Ivoire.

 

Le dimanche 26 septembre 2021, l’initiative «Le vittime di agressioni non devono pagare i costi della legitima difesa» (Les victimes d’agression ne doivent pas payer les coûts de leur légitime défense) a été approuvée au Tessin par 52,4% des voix.

Cette initiative prévoit que le canton du Tessin rembourse à toute personne résidant sur son territoire qui a été acquittée pour des infractions commises en état de légitime défense, l’intégralité des frais de procédure, débours et dépenses pour sa défense devant les autorités de poursuite pénale, la justice pénale et le Tribunal fédéral.

Qu’est-ce que la légitime défense?

Selon de droit pénal quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d’une attaque imminente a le droit de repousser l’attaque par des moyens proportionnés aux circonstances (art. 15 CP). C’est ce que l’on appelle la légitime défense. Pour que la défense soit considérée comme « légitime », encore faut-il que celle-ci soit proportionnée. La personne qui agit en situation de légitime défense agit de manière licite. Elle ne sera dès lors pas condamnée. Si cette personne agit de manière disproportionnée, elle commet un excès de légitime défense et sera en principe punissable, même si sa peine sera atténuée.

L’initiative tessinoise vise à assurer le remboursement de l’intégralité des frais de défense, et en particulier d’avocat de choix, pour les personnes accusées d’avoir commis un acte répréhensible dont il sera finalement reconnu qu’il a été commis en état de légitime défense.

Inégalité de traitement

Le texte de l’initiative crée une inégalité de traitement entre les personnes acquittées parce qu’elles ont agi en état de légitime défense, et les personnes acquittées pour d’autres motifs – par exemple tout simplement parce qu’elles n’ont pas fait ce dont on les accuse. Ces personnes-là se verront, à teneur du code de procédure pénale fédéral – en vigueur, faut-il le rappeler, dans tous les cantons suisses- , indemnisées conformément à ce que prévoit l’art. 429 CPP.  Cette disposition prévoit que si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s’il bénéficie d’une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par « l’exercice raisonnable de ses droits de procédure ». En d’autres termes, cette personne recevra en principe également une indemnisation pour ses frais de défense, mais le montant de celle-ci sera dans les faits réévalué par le juge, et souvent le montant alloué ne couvrira (parfois de loin) pas l’intégralité des frais effectifs.

A suivre

On a hâte de voir comment cette initiative sera traduite dans la loi. Il s’agira notamment pour le législateur tessinois de traduire l’initiative par un texte qui ne soit pas contraire au droit fédéral (mais est-ce possible ?), et de définir précisément le cercle des personnes visées (parle-t-on de toute légitime défense contre toute attaque, telle qu’elle soit : contre le patrimoine, l’intégrité physique, sexuelle ?).

Et surtout, la population tessinoise verra-t-elle cette future nouvelle loi comme un encouragement à une forme de justice privée ? Encouragement qui pourrait avoir pour conséquence une escalade de la violence dont les premières victimes pourraient bien ne pas êtres les cambrioleurs apparemment visés ? Il faut espérer que non.

J’ai eu le grand plaisir de m’exprimer sur cette question sur les ondes de la RTS dans l’émission Forum.

Miriam Mazou

Mazou-avocats.ch

Hasard du calendrier, je m’exprimais le 15 septembre 2021 sur la question du cyberharcèlement, dans le cadre de la journée de droit pénal à l’Université de Lausanne, soit 2 jours après la condamnation intervenue à l’endroit de l’auteur de plusieurs courriels «déplacés» adressés à la conseillère nationale Léonore Porchet. L’occasion de faire le point sur la répression du cyberharcèlement, comportement, qui n’est pas – encore – réprimé en tant que tel par le code pénal.

Qu’entend on par cyberharcèlement? Le harcèlement peut être défini comme le fait, lorsqu’il est commis intentionnellement, d’adopter, à plusieurs reprises, un comportement menaçant dirigé envers une autre personne, conduisant celle-ci à craindre pour sa sécurité. (Art. 34 de la Convention d’Istanbul). Le cyberharcèlement quant à lui peut être défini comme des «actes de harcèlement utilisant des moyens de communication électroniques tels que courriels, réseaux sociaux ou certaines applis.» (Rapport de l’Office fédéral de la justice du 12 avril 2019 sur la question de la codification de l’infraction de «harcèlement», p. 4).

Lien avec une infraction existante

A défaut d’infraction spécifique, la victime de cyberharcèlement qui souhaite déposer plainte pénale, devra «raccrocher» les faits dont elle se plaint à une infraction existante. Dans son intervention du 13 septembre 2021 sur forum, Léonore Porchet explique bien le désarroi de la police lorsqu’il s’est agi de trouver la qualification pénale des faits dont elle se plaignait.

C’est en l’occurrence l’infraction d’utilisation abusive d’une installation de télécommunication (art. 179 septies CP) qui a été retenue par le Ministère public de la Confédération à l’encontre du «cyberharceleur» de Léonore Porchet. Cette disposition pénale permet de punir d’une amende celui qui, par méchanceté ou par espièglerie, aura utilisé abusivement une installation de télécommunication pour inquiéter un tiers ou pour l’importuner. Cette disposition, qui à l’origine visait les appels téléphoniques (par exemple appels anonymes) s’applique désormais aussi aux courriels et autres messages électroniques en texte ou en image sur internet.

Messages insistants

L’application de l’art. 179 septies du code pénal a récemment été confirmée par la Cour d’appel pénale du canton de Vaud, dans un arrêt du 29 mars 2021 (CAPE décision no 112). Selon l’état de fait retenu par la Cour, après avoir été éconduit, le prévenu s’est livré à un harcèlement obsessionnel à l’endroit d’une femme dans le but de la conquérir. Il lui a notamment adressé de multiples messages insistants par divers canaux – soit par SMS, par WhatsApp, par messagerie électronique, ainsi que par les réseaux sociaux Facebook et Linkedin – au moyen de différents profils et adresses électroniques.

La Cour d’appel a estimé que la condition de l’art. 179septies CP qui suppose que l’auteur ait agi intentionnellement par méchanceté ou espièglerie «peut être remplie lorsque l’auteur utilise des SMS pour déclarer son amour à une personne pour essayer de la reconquérir. Si durant la période qui a immédiatement suivi la rupture, l’auteur peut encore penser que la personne visée est susceptible de revenir sur sa décision, ultérieurement, son action incessante, malgré la volonté affichée de ne pas renouer la relation, s’apparente au «stalking» avec les conséquences néfastes qu’il peut avoir sur le psychisme de la victime. Dans de telles conditions, il y a à tout le moins lieu de retenir une volonté d’agir par espièglerie (TF 6B_1088/2015 du 6 juin 2016 consid. 2.2 et les références citées)». Le prévenu avait donc été reconnu coupable d’infraction à l’art. 179 septies, de même que de contrainte (181 CP) dans le mesure où la victime avait, en raison de son comportement, été obligée de changer ses habitudes.

Code pénal à compléter

D’autres infractions peuvent entrer en ligne de compte. On peut par exemple penser à l’accès indu à un système informatique (art. 143 bis CP, voir à cet égard mon billet de blog du 6 juin 2019) extorsion et chantage (art. 156 CP), diffamation (173 CP), calomnie (174 CP), injure (177 CP), menace (180 CP), contrainte (181 CP), pornographie (197 CP), désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel (198 CP), voire lésions corporelles (art. 122 et 123 CP), et bientôt usurpation d’identité (futur art. 179 decies CP). Telles sont notamment les infractions aujourd’hui à disposition, en attendant que le cyberharcèlement soit – enfin – réprimé en tant que tel par le code pénal.

A cet égard I’initiative parlementaire déposée le 11 juin 2020 au Conseil national visant à inscrire le cyberharcèlement dans le code pénal (l’initiative parlementaire Suter 20.445) a porté ses fruits puisque la commission des affaires juridiques a décidé le 25 juin 2021 d’y donner suite (par 19 voix contre 0 et 4 abstentions) et de déposer un postulat de commission (21.3969) chargeant le Conseil fédéral de présenter les différentes possibilités de compléter le code pénal afin de punir le cyberharcèlement et la violence numérique. Il était temps.

On apprenait le mois dernier que l’appel d’offres pour la réalisation de la plateforme numérique « Justitia.Swiss » publié en juillet 2021 était l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif suisse.

L’association Digitale Gesellschaft, co-auteure de ce recours, critique le fait que l’appel d’offre ait été lancé avant la création d’une base légale définitive de même que le manque d’objectifs clairs et estime que les exigences posées sont  insuffisantes pour une communication totalement sûre et confidentielle.

La plateforme numérique « Justitia.Swiss » aura pour vocation de permettre et de faciliter la communication électronique entre les acteurs de la justice, à savoir notamment entre les tribunaux, les ministères publics, les avocats. Une telle communication électronique sera en principe imposée à tous les professionnels d’ici 2026. Le portail « Justitia.Swiss » constituera le guichet virtuel unique des autorités judiciaires suisse. Il s’agira de l’un des piliers  du projet « Justitia 4.0 »

Dossiers électroniques

Le projet « Justita 4.0 », lancé en 2019 a pour objectif la numérisation de la justice suisse. Les dossiers papiers qui existent actuellement seront remplacés par des dossiers électroniques.Le portail « Justitia.Swiss » devra permettre un échange de données sécurisé. Il rendra possible une consultation des dosssiers judiciaires en ligne par les personnes autorisées. D’ici 2026 au plus tard toutes les parties à une procédure judiciaire devraient pouvoir communiquer par l’intermédiaire du portail « Justitia.Swiss ». Il ne s’agira pas que d’une possibilité, mais d’une obligation à tout le moins pour les professionnels du droit. L’utilisation d’une identité électronique reconnue devra assurer un accès sûr et strictement réglementé.

La loi fédérale sur la plateforme de communication électronique dans le domaine judiciaire (LPCJ), base légale nécessaire à ce projet, a été mise en consultation en novembre 2020, procédure de consultation qui s’est achevée en février 2021.

Sans nous prononcer sur le bien-fondé du recours, il est à espérer que le projet ne prendra pas (trop) de retard. Nous avons en effet pu constater ces derniers mois – en raison de la crise sanitaire notamment – la nécessité pour les autorités publiques, administratives ou judiciaires d’accélérer leur développement numérique et de rattraper le retard pris en la matière.

Dans un arrêt 1C_196/2021 du 28 mai 2021, le Tribunal fédéral a tranché une question de principe : celle de savoir si l’extradition d’un individu peut être accordée pour un délit d’initié secondaire au sens de l’art. 154 al. 3 LIFM (Loi sur l’infrastructure des marchés financiers). Il y a répondu par l’affirmative.

 L’art. 154 LIMF sanctionne l’exploitation d’informations d’initiés. Cette disposition légale s’articule en quatre parties. En résumé, l’art. 154 al. 1 LI MF punit d’une peine privative de liberté de trois ans au plus quiconque, en qualité d’organe ou de membre d’un organe de direction notamment, ou en tant que personne qui a accès à des informations d’initiés en raison de sa participation ou de son activité, obtient un avantage pécuniaire en utilisant une information d’initié. L’art. 154 al. 2 LIMF punit d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus quiconque obtient un avantage pécuniaire de plus de 1 million de francs en commettant un acte visé à l’al. 1. Quant à l’art. 154 al. 3 LIMF, il punit d’une peine privative de liberté d’un an au plus quiconque obtient un avantage pécuniaire en exploitant une information d’initié que lui a communiquée ou donnée une des personnes visées à l’al. 1. Enfin, l’art. 154 al. 4 LIMF punit d’une amende uniquement toute personne qui, n’étant pas visée aux al. 1 à 3, obtient un avantage pécuniaire en exploitant une information d’initié.

Distinction

En d’autres termes, l‘alinéa premier de l’art. 154 LIMF réprime les initiés primaires, soit les personnes qui ont accès directement à l’information en raison de leur position d’organe ou de leur activité. L’alinéa trois vise les initiés secondaires, soit les personnes ayant obtenu l’information d’un initié primaire. Et l’alinéa 4 érige en simple contravention punie d’une amende uniquement le cas des initiés fortuits, soit qu’ils obtiennent l’information par hasard, soit que la source de l’information ne peut pas être déterminée.

Dans l’affaire qui a donné lieu à cet arrêt de principe, le recourant soutenait que ne serait punissable selon l’art. 154 al. 3 LIMF, que la personne qui reçoit l’information privilégiée directement de la part de l’initié primaire. Lorsque l’information ne provient pas d’un initié primaire, ce serait l’art. 154 al. 4 LIMF (simple contravention) qui serait applicable.

Cette distinction porte à conséquence en matière d’extradition, notamment avec les USA, puisque selon l’art. 2 al. 1 TexUS (Traité d’extradition entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d’Amérique), une infraction n’est considérée comme donnant lieu à extradition que si son auteur est passible d’une peine ou d’une mesure de sûreté privative de liberté de plus d’un an. D’autre part, selon la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale, l’extradition peut être accordée si l’infraction est frappée d’une sanction privative de liberté d’un maximum d’au moins un an aux termes du droit suisse et du droit de l’Etat requérant (art. 35 al. 1 let. a EIMP). En d’autres termes, si l’accusé ne doit répondre que d’une infraction passible d’une amende, il ne peut être extradé.

Identité connue

Dans le cas d’espèce, il était reproché au recourant d’avoir, avec un complice, reçu des informations de la part d’intermédiaires en sachant que ces informations provenaient d’initiés primaires, soit d’une part d’un membre du conseil d’administration d’une société de biotechnologie, et d’autre part des employés de deux banques. Le recourant connaissait l’identité des initiés et ceux-ci auraient d’ailleurs été rémunérés avec une partie du produit des infractions. Le Tribunal fédéral a ainsi estimé que, à tout le moins prima facie, de tels agissements pouvaient tomber sous le coup de l’art. 154 al. 3 LIMF.  

Restait à savoir si cela peut suffire à ordonner l’extradition, puisque l’art. 154 al. 3 LIMF prévoit une peine privative de liberté d’un maximum d’un an alors que selon le Traité d’extradition entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, une infraction n’est considérée comme donnant lieu à extradition que si son auteur est passible d’une peine ou d’une mesure de sûreté privative de liberté de plus d’un an aux termes du droit des deux Parties contractantes (art. 2 al. 1 TexUS).

Griefs écartés

La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a reconnu que la peine privative de liberté prévue à l’art. 154 al. 3 LIMF (soit un an au maximum), était inférieure au seuil fixé à l’art. 2 al. 1 TExUS (soit plus d’une année). Elle a toutefois considéré que l’art. 35 al. 1 let. a EIMP (loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale) qui n’exige qu’une peine d’au moins un an de privation de liberté pour permettre l’extradition, rendait possible l’octroi de l’extradition.

La jurisprudence considère en effet que l’existence d’un traité d’entraide judiciaire ou d’extradition ne prive pas la Suisse de la faculté d’accorder sa coopération en vertu des règles éventuellement plus larges de son droit interne. Le principe dit “de faveur” découle de la considération générale que les traités ont pour but de favoriser la coopération internationale, et non de la limiter. Selon la jurisprudence il serait paradoxal et contraire à l’esprit des traités conclus dans ce domaine que la Suisse refuse l’extradition à des Etats auxquels elle est liée par une convention, dans des situations où elle l’accorderait à d’autres Etats sur la seule base de son droit national. Pour le Tribunal fédéral il s’agit d’assurer qu’un Etat lié à la Suisse par un traité ne se retrouve pas désavantagé par rapport à un Etat non conventionné.  

C’est ainsi que les griefs du recourant en rapport avec le principe de la double incrimination ont été écartés par le Tribunal fédéral.

Le 1^er juin 2021 est entrée en vigueur la modification de la loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP).

Cette modification, ancrée aux nouveaux chiffres 3bis et 3ter de l’art.1 EIMP, permet désormais à la Suisse d’accorder l’entraide internationale en matière pénale notamment à toutes les institutions pénales internationales constituées par les Nations Unies.

La Suisse peut ainsi désormais coopérer avec des institutions pénales internationales en cas de violations graves du droit international – soit en cas de génocides, crimes contre l’humanité ou encore crimes de guerre (titres 12bis, 12ter et 12quater de notre code pénal) – ou, s’agissant d’infractions relevant d’autres domaines du droit pénal, si les institutions en question se fondent sur une résolution des Nations Unies contraignante pour la Suisse ou soutenue par la Suisse.

Conditions à remplir

Depuis le 1^er juin 2021, le Conseil fédéral peut également, si besoin, étendre la collaboration à d’autres institutions pénales internationales par voie d’ordonnance, pour autant que les trois conditions suivantes soient remplies: la constitution du tribunal ou de l’institution se fonde sur une base juridique réglant expressément ses compétences en matière de droit pénal et de procédure pénale, la procédure doit garantir le respect des principes de l’Etat de droit et enfin, la coopération doit servir à sauvegarder les intérêts de la Suisse.

Auparavant, le droit suisse ne connaissait aucune base légale pérenne régissant la coopération pénale internationale entre autorités suisses et institutions pénales internationales. En effet, la loi en vigueur jusqu’au 1^er juin 2021 ne réglait que la coopération interétatique, de sorte que les autorités suisses ne pouvaient coopérer qu’avec d’autres états, et non avec une institution pénale internationale.

D’ailleurs, pour que la Suisse soit à même de collaborer avec les tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et la Cour pénale internationale, deux lois distinctes avaient dû être adoptées, respectivement en 1995 et en 2001, soit la Loi fédérale relative à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire, d’une part, et la Loi fédérale sur la coopération avec la Cour pénale internationale, d’autre part. Ensuite de la modification de l’EIMP le 1^er juin dernier, la première de ces lois a été abrogée, la seconde étant restée en vigueur dès lors qu’elle prévoit une véritable obligation de coopération.

Cette modification de l’EIMP, qui permettra une collaboration plus aisée avec les institutions pénales internationales, est donc à saluer.

En France, le garde des Sceaux Eric Dupont-Moretti veut restaurer la confiance en la justice de ses concitoyens en leur permettant de suivre des audiences à la télévision. C’est pourquoi son projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » présenté le 14 avril 2021 prévoit d’autoriser désormais – pour un motif d’intérêt public – les enregistrements audio et vidéo des audiences en vue de leur diffusion.

Aux Etats-Unis, la diffusion de procès à la télévision est déjà une réalité. On se rappelle du procès d’O.J. Simpson, suivi par 100 millions d’américains. Actuellement, celui de Derek Chauvin, accusé d’avoir tué George Floyd, est lui aussi diffusé en direct sur une chaîne de télévision américaine.

En Suisse de telles pratiques n’ont pas cours. Le code de procédure pénale interdit même expressément les enregistrements audio et vidéo dans le bâtiment du tribunal (art. 71 CPP).

Plus de transparence

Pourra-t-on bientôt, en Suisse aussi, suivre des audiences depuis son canapé ?

Cette question ne doit pas être taboue. La justice aurait certainement beaucoup à gagner à être mieux connue et donc mieux comprise par tout un chacun. La transparence que permettrait une diffusion vidéo de certains procès serait un élément positif et rendrait plus effectif le principe de publicité des audiences qui existe déjà.

Toutefois les risques sont nombreux : dérive voyeuriste, théâtralisation à outrance, manque de spontanéité et de sincérité dans les débats, atteintes à la personnalité, violation de la présomption d’innocence, influence potentiellement néfaste sur le processus décisionnel judiciaire, mise à mal des principes d’indépendance et d’impartialité. C’est pourquoi, des garde-fous solides devraient accompagner une telle ouverture.

Nombreux points à régler

Ces gardes fous devraient en tous cas donner des réponses aux questions suivantes :

• Quels procès pourront être filmés ? Qui va prendre cette décision ?
• L’accord de toutes les parties, de tous les témoins et de tous les avocats, procureurs et juges sera-t-il nécessaire ? Un accord donné pourra-t-il être retiré ultérieurement ?
• L’absence de consentement d’une personne aura-t-il pour conséquence d’empêcher tout enregistrement, ou seulement d’imposer l’occultation des éléments d’identification de cette personne ?
• Qui va filmer les débats ? L’Etat ou une entité privée ?
• Quels seront les conditions posées en termes de prises de vue (angles, gros plans etc.) et de montage pour garantir l’objectivité du processus ? Comment éviter que les images soient sorties de leur contexte ?
• Par quel canal interviendra la diffusion ? Public ou privé ? Des chaines de télévision privées vont-elles en arriver à se battre pour obtenir les droits de diffusion de tel ou tel procès très médiatisé à l’image de ce qui a cours pour la retransmission des matchs de football de ligue des champions ?
• La diffusion doit-elle avoir lieu en direct, en léger différé ou au contraire bien plus tard, après la fin de la procédure et l’entrée en force de la décision, lorsque plus aucun recours n’est possible ?
• Si la diffusion a lieu en direct, comment éviter que certains passages n’influencent négativement les juges s’ils sont vus, voire vus et revus par ceux-ci ?
• Si la diffusion a lieu après épuisement de toutes les instances de recours, ces enregistrements pourraient-ils servir de preuve à l’appui d’une éventuelle demande de révision ?
• La diffusion sera-t-elle accompagnée d’un éclairage par une personne professionnelle du droit ?
• Pendant combien de temps ces films pourront-il être diffusées ? Pourra-t-on garantir le droit à l’oubli ?
• Que penser de l’influence sur l’opinion publique ? Comment éviter le risque de faire (re)juger une affaire par le public ?

Les questions sont nombreuses et complexes, et les enjeux cruciaux.

On se réjouit de connaître les réponses définitives que la France y apportera.

Sur cette question passionnante j’ai eu le plaisir d’être invitée à participer à un débat dans l’émission de radio Forum de la RTS le 16 avril 2021.

Miriam Mazou, avocate pénaliste à Lausanne

La règle de la maxime d’accusation veut qu’une infraction ne peut faire l’objet d’un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d’accusation dirigé contre une ou plusieurs personnes déterminées sur la base de faits décrits précisément. En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont reprochés pour pouvoir s’en expliquer et préparer efficacement sa défense. C’est pourquoi le tribunal est lié par l’état de fait décrit dans l’acte d’accusation. Il ne peut pas s’en écarter.

Le Tribunal fédéral l’a rappelé aux autorités genevoises dans un arrêt 6B_623/2020 du 11 mars 2021 rendu à la suite du recours d’une personne reconnue coupable de faux dans les titres et d’escroquerie par métier.L’acte d’accusation mentionnait :

” Aux dates et occurrences décrites ci-dessous, A.________, après avoir fait signer l’ordre de paiement multi à B.________:

– a annexé des bulletins de versement complémentaires qu’il n’appartenait pas à B.________ ou à C.________ Ltd d’honorer;
– a modifié manuellement l’ordre de paiement multi, en particulier le chiffre indiqué sous le ” nombre de bulletins joints ” et le montant total mentionné;
– a adressé à la banque les documents modifiés en vue d’exécution (…) “.


Or la cour cantonale genevoise a retenu que l’intéressée (A) avait modifié, après signature par l’intimé, le nombre des bulletins de versement et/ou le montant total des ordre de paiement, de manière à pouvoir y inclure des factures lui appartenant, soit par le biais d’ajouts, soit en remplacement de factures de la société.

Le Tribunal fédéral a retenu à juste titre que le fait de remplacer des bulletins par des autres constitue un mode de procéder nouveau, qui n’est pas décrit par l’acte d’accusation. L’acte d’accusation n’évoquait en effet que l’ajout de bulletins supplémentaires. La prévenue n’a pas eu l’occasion de s’exprimer sur ce nouveau mode opératoire. Elle n’a notamment pas pu argumenter que les bulletins remplacés et donc impayés auraient dû faire l’objet de rappels, ce qui aurait dû alerter l’intimé, qui aurait dû découvrir le pot aux roses. Notre Haute Cour a ainsi annulé la décision litigieuse.

Une telle décision peut sembler sévère à l’égard de l’accusation, mais elle est juste. Tout accusé doit être mis en position de se défendre, et cela est impossible s’il ne sait pas exactement ce dont il est accusé. Ce n’est qu’à cette condition que la justice peut être rendue convenablement.

 

Dans un arrêt du 23 février 2021 (TF 1B_602/2020 du 23.02.2021) rendu public le 16 mars 2021 sur le site internet du Tribunal fédéral, les juges de Mon-Repos ont admis le recours du propriétaire de deux smartphones et d’une tablette saisis par les autorités de poursuite pénale, propriétaire qui contestait la levée des scellés sur ces objets. Notre Haute Cour a estimé, contre l’avis du Ministère public de Zürich-Limmat, et du Tribunal cantonal zurichois, que le propriétaire de ces appareils avait été suffisamment précis dans la description des éléments ressortant de sa sphère privée contenus sur ces supports, et qu’un tri devait donc être effectué.

Les faits à la base de cet arrêt

Le Ministère public zurichois a, lors d’une perquisition au domicile d’un prévenu, saisi notamment deux téléphones portables et une tablette. Ces appareils ont été mis sous scellés à la demande de leur propriétaire.

Il faut savoir qu’à l’occasion d’une perquisition, la  mise sous scellé d’éventuels moyens de preuve peut être obtenue lorsque la personne intéressée fait valoir son droit de refuser de déposer ou de témoigner ou pour d’autres motifs, tels que les secrets commerciaux, le secret professionnel qui entoure la relation avec son avocat ou encore les secrets privés dignes d’être protégés.

Ici, le prévenu a indiqué que les objets en question ne pouvaient être ni perquisitionnés ni séquestrés parce qu’ils contenaient des documents très personnels (photos intimes de sa petite amie et de son ex-femme, conversations avec des membres de sa famille, etc.) ainsi que des échanges avec ses avocats.

Le ministère public a demandé la levée des scellés et la perquisition des supports de données. Le Tribunal des mesures de contrainte zurichois a approuvé cette demande et a ordonné la levée des scellés et la remise des appareils au ministère public pour exploitation. L’autorité cantonale estimait en effet que le prévenu n’avait pas suffisamment étayé ses objections à la levée des scellés. Elle a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’effectuer un tri, car le prévenu n’avait selon elle pas rendu suffisamment vraisemblable son intérêt au secret.

Le prévenu a recouru au Tribunal fédéral en invoquant principalement la violation des articles du Code de procédure pénale consacrés à la mise sous scellés et aux restrictions au séquestre (248 et 264 CPP).

Position du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral rappelle que selon sa jurisprudence le propriétaire d’enregistrements et d’objets saisis à des fins de perquisition qui a déposé une demande de mise sous scellés a l’obligation d’étayer suffisamment les intérêts au secret qu’il invoque (au sens de l’art. 248 al. 1 CPP). Notre Haute Cour précise que ceci est particulièrement vrai en présence d’un grand volume de données.

Si la personne concernée ne respecte pas son obligation de collaboration et de motivation dans le cadre de la procédure de levée des scellés, le Tribunal des mesures de contrainte n’est pas tenu de rechercher d’office les obstacles matériels à l’investigation de ces supports. Les intérêts au secret dont se prévaut l’intéressé doivent être au moins brièvement décrits et rendus vraisemblables.

En l’espèce, le Tribunal fédéral considère que le recourant a indiqué de manière suffisamment précise sur quels appareils ou dans quelles applications se trouvent les fichiers problématiques. Il avait en effet indiqué dans quelles applications se trouvaient ces fichiers, sans avoir pu être plus précis, n’ayant plus accès aux dossiers concernés.

Contrairement à l’avis de la juridiction inférieure, le Tribunal fédéral retient qu’il ne peut être reproché au recourant de se contenter d’affirmer en termes généraux que les téléphones portables contiennent des informations touchant à sa sphère privée et intime. On ne voit pas comment le plaignant aurait pu décrire plus précisément ces éléments.

De même, le Tribunal fédéral a estimé que le recourant a respecté son obligation de collaboration et de motivation en ce qui concerne la correspondance qu’il avait échangé avec son avocat. Il a démontré de manière suffisamment concrète que ces échanges avec ses deux avocats, soumise au secret absolu, se trouvaient sur les trois supports de données saisis dans les cinq apps “Photos”, “Whatsapp”, “Threema”, “Téléphonie” et “Email” . Les noms de ces représentants légaux étant connus, il était aisé de procéder à une recherche des mots pertinents.

On ne voit pas dans quelle mesure on aurait pu ou dû attendre du plaignant que le prévenu fournisse des informations supplémentaires. L’autorité aurait donc dû passer au crible les objets saisis à la recherche de l’existence de la correspondance soumise au secret et l’écarter. En déclarant au contraire que le Ministère public était en droit, par le biais de l’ordonnance attaquée, de fouiller le matériel saisi dans son intégralité et d’utiliser les connaissances ainsi obtenues dans la procédure pénale contre le plaignant, l’autorité cantonale violé le droit fédéral.

Conséquences pratiques

Cette décision est à saluer. Elle aura certainement une grande importance pratique, en allégeant les exigences souvent très élevées, et parfois même – on le voit ici – démesurées, des autorités de poursuites pénales à l’égard des ayants-droits dont des objets sont visés par une perquisition et qui souhaitent s’opposer au séquestre de tout ou partie de ceux-ci pour les motifs prévus par le Code de procédure pénale.