Un délit d’initié secondaire justifie l’extradition

Dans un arrêt 1C_196/2021 du 28 mai 2021, le Tribunal fédéral a tranché une question de principe : celle de savoir si l’extradition d’un individu peut être accordée pour un délit d’initié secondaire au sens de l’art. 154 al. 3 LIFM (Loi sur l’infrastructure des marchés financiers). Il y a répondu par l’affirmative.

 L’art. 154 LIMF sanctionne l’exploitation d’informations d’initiés. Cette disposition légale s’articule en quatre parties. En résumé, l’art. 154 al. 1 LI MF punit d’une peine privative de liberté de trois ans au plus quiconque, en qualité d’organe ou de membre d’un organe de direction notamment, ou en tant que personne qui a accès à des informations d’initiés en raison de sa participation ou de son activité, obtient un avantage pécuniaire en utilisant une information d’initié. L’art. 154 al. 2 LIMF punit d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus quiconque obtient un avantage pécuniaire de plus de 1 million de francs en commettant un acte visé à l’al. 1. Quant à l’art. 154 al. 3 LIMF, il punit d’une peine privative de liberté d’un an au plus quiconque obtient un avantage pécuniaire en exploitant une information d’initié que lui a communiquée ou donnée une des personnes visées à l’al. 1. Enfin, l’art. 154 al. 4 LIMF punit d’une amende uniquement toute personne qui, n’étant pas visée aux al. 1 à 3, obtient un avantage pécuniaire en exploitant une information d’initié.

Distinction

En d’autres termes, l‘alinéa premier de l’art. 154 LIMF réprime les initiés primaires, soit les personnes qui ont accès directement à l’information en raison de leur position d’organe ou de leur activité. L’alinéa trois vise les initiés secondaires, soit les personnes ayant obtenu l’information d’un initié primaire. Et l’alinéa 4 érige en simple contravention punie d’une amende uniquement le cas des initiés fortuits, soit qu’ils obtiennent l’information par hasard, soit que la source de l’information ne peut pas être déterminée.

Dans l’affaire qui a donné lieu à cet arrêt de principe, le recourant soutenait que ne serait punissable selon l’art. 154 al. 3 LIMF, que la personne qui reçoit l’information privilégiée directement de la part de l’initié primaire. Lorsque l’information ne provient pas d’un initié primaire, ce serait l’art. 154 al. 4 LIMF (simple contravention) qui serait applicable.

Cette distinction porte à conséquence en matière d’extradition, notamment avec les USA, puisque selon l’art. 2 al. 1 TexUS (Traité d’extradition entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d’Amérique), une infraction n’est considérée comme donnant lieu à extradition que si son auteur est passible d’une peine ou d’une mesure de sûreté privative de liberté de plus d’un an. D’autre part, selon la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale, l’extradition peut être accordée si l’infraction est frappée d’une sanction privative de liberté d’un maximum d’au moins un an aux termes du droit suisse et du droit de l’Etat requérant (art. 35 al. 1 let. a EIMP). En d’autres termes, si l’accusé ne doit répondre que d’une infraction passible d’une amende, il ne peut être extradé.

Identité connue

Dans le cas d’espèce, il était reproché au recourant d’avoir, avec un complice, reçu des informations de la part d’intermédiaires en sachant que ces informations provenaient d’initiés primaires, soit d’une part d’un membre du conseil d’administration d’une société de biotechnologie, et d’autre part des employés de deux banques. Le recourant connaissait l’identité des initiés et ceux-ci auraient d’ailleurs été rémunérés avec une partie du produit des infractions. Le Tribunal fédéral a ainsi estimé que, à tout le moins prima facie, de tels agissements pouvaient tomber sous le coup de l’art. 154 al. 3 LIMF.  

Restait à savoir si cela peut suffire à ordonner l’extradition, puisque l’art. 154 al. 3 LIMF prévoit une peine privative de liberté d’un maximum d’un an alors que selon le Traité d’extradition entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, une infraction n’est considérée comme donnant lieu à extradition que si son auteur est passible d’une peine ou d’une mesure de sûreté privative de liberté de plus d’un an aux termes du droit des deux Parties contractantes (art. 2 al. 1 TexUS).

Griefs écartés

La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a reconnu que la peine privative de liberté prévue à l’art. 154 al. 3 LIMF (soit un an au maximum), était inférieure au seuil fixé à l’art. 2 al. 1 TExUS (soit plus d’une année). Elle a toutefois considéré que l’art. 35 al. 1 let. a EIMP (loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale) qui n’exige qu’une peine d’au moins un an de privation de liberté pour permettre l’extradition, rendait possible l’octroi de l’extradition.

La jurisprudence considère en effet que l’existence d’un traité d’entraide judiciaire ou d’extradition ne prive pas la Suisse de la faculté d’accorder sa coopération en vertu des règles éventuellement plus larges de son droit interne. Le principe dit “de faveur” découle de la considération générale que les traités ont pour but de favoriser la coopération internationale, et non de la limiter. Selon la jurisprudence il serait paradoxal et contraire à l’esprit des traités conclus dans ce domaine que la Suisse refuse l’extradition à des Etats auxquels elle est liée par une convention, dans des situations où elle l’accorderait à d’autres Etats sur la seule base de son droit national. Pour le Tribunal fédéral il s’agit d’assurer qu’un Etat lié à la Suisse par un traité ne se retrouve pas désavantagé par rapport à un Etat non conventionné.  

C’est ainsi que les griefs du recourant en rapport avec le principe de la double incrimination ont été écartés par le Tribunal fédéral.

Collaboration entre la Suisse et le reste du monde: le cadre légal s’élargit

Le 1er juin 2021 est entrée en vigueur la modification de la loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP).

Cette modification, ancrée aux nouveaux chiffres 3bis et 3ter de l’art.1 EIMP, permet désormais à la Suisse d’accorder l’entraide internationale en matière pénale notamment à toutes les institutions pénales internationales constituées par les Nations Unies.

La Suisse peut ainsi désormais coopérer avec des institutions pénales internationales en cas de violations graves du droit international – soit en cas de génocides, crimes contre l’humanité ou encore crimes de guerre (titres 12bis, 12ter et 12quater de notre code pénal) – ou, s’agissant d’infractions relevant d’autres domaines du droit pénal, si les institutions en question se fondent sur une résolution des Nations Unies contraignante pour la Suisse ou soutenue par la Suisse.

Conditions à remplir

Depuis le 1er juin 2021, le Conseil fédéral peut également, si besoin, étendre la collaboration à d’autres institutions pénales internationales par voie d’ordonnance, pour autant que les trois conditions suivantes soient remplies: la constitution du tribunal ou de l’institution se fonde sur une base juridique réglant expressément ses compétences en matière de droit pénal et de procédure pénale, la procédure doit garantir le respect des principes de l’Etat de droit et enfin, la coopération doit servir à sauvegarder les intérêts de la Suisse.

Auparavant, le droit suisse ne connaissait aucune base légale pérenne régissant la coopération pénale internationale entre autorités suisses et institutions pénales internationales. En effet, la loi en vigueur jusqu’au 1er juin 2021 ne réglait que la coopération interétatique, de sorte que les autorités suisses ne pouvaient coopérer qu’avec d’autres états, et non avec une institution pénale internationale.

D’ailleurs, pour que la Suisse soit à même de collaborer avec les tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et la Cour pénale internationale, deux lois distinctes avaient dû être adoptées, respectivement en 1995 et en 2001, soit la Loi fédérale relative à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire, d’une part, et la Loi fédérale sur la coopération avec la Cour pénale internationale, d’autre part. Ensuite de la modification de l’EIMP le 1er juin dernier, la première de ces lois a été abrogée, la seconde étant restée en vigueur dès lors qu’elle prévoit une véritable obligation de coopération.

Cette modification de l’EIMP, qui permettra une collaboration plus aisée avec les institutions pénales internationales, est donc à saluer.

Des procès diffusés à la télévision ? La question ne doit pas être taboue

En France, le garde des Sceaux Eric Dupont-Moretti veut restaurer la confiance en la justice de ses concitoyens en leur permettant de suivre des audiences à la télévision. C’est pourquoi son projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » présenté le 14 avril 2021 prévoit d’autoriser désormais – pour un motif d’intérêt public – les enregistrements audio et vidéo des audiences en vue de leur diffusion.

Aux Etats-Unis, la diffusion de procès à la télévision est déjà une réalité. On se rappelle du procès d’O.J. Simpson, suivi par 100 millions d’américains. Actuellement, celui de Derek Chauvin, accusé d’avoir tué George Floyd, est lui aussi diffusé en direct sur une chaîne de télévision américaine.

En Suisse de telles pratiques n’ont pas cours. Le code de procédure pénale interdit même expressément les enregistrements audio et vidéo dans le bâtiment du tribunal (art. 71 CPP).

Plus de transparence

Pourra-t-on bientôt, en Suisse aussi, suivre des audiences depuis son canapé ?

Cette question ne doit pas être taboue. La justice aurait certainement beaucoup à gagner à être mieux connue et donc mieux comprise par tout un chacun. La transparence que permettrait une diffusion vidéo de certains procès serait un élément positif et rendrait plus effectif le principe de publicité des audiences qui existe déjà.

Toutefois les risques sont nombreux : dérive voyeuriste, théâtralisation à outrance, manque de spontanéité et de sincérité dans les débats, atteintes à la personnalité, violation de la présomption d’innocence, influence potentiellement néfaste sur le processus décisionnel judiciaire, mise à mal des principes d’indépendance et d’impartialité. C’est pourquoi, des garde-fous solides devraient accompagner une telle ouverture.

Nombreux points à régler

Ces gardes fous devraient en tous cas donner des réponses aux questions suivantes :

  • Quels procès pourront être filmés ? Qui va prendre cette décision ?
  • L’accord de toutes les parties, de tous les témoins et de tous les avocats, procureurs et juges sera-t-il nécessaire ? Un accord donné pourra-t-il être retiré ultérieurement ?
  • L’absence de consentement d’une personne aura-t-il pour conséquence d’empêcher tout enregistrement, ou seulement d’imposer l’occultation des éléments d’identification de cette personne ?
  • Qui va filmer les débats ? L’Etat ou une entité privée ?
  • Quels seront les conditions posées en termes de prises de vue (angles, gros plans etc.) et de montage pour garantir l’objectivité du processus ? Comment éviter que les images soient sorties de leur contexte ?
  • Par quel canal interviendra la diffusion ? Public ou privé ? Des chaines de télévision privées vont-elles en arriver à se battre pour obtenir les droits de diffusion de tel ou tel procès très médiatisé à l’image de ce qui a cours pour la retransmission des matchs de football de ligue des champions ?
  • La diffusion doit-elle avoir lieu en direct, en léger différé ou au contraire bien plus tard, après la fin de la procédure et l’entrée en force de la décision, lorsque plus aucun recours n’est possible ?
  • Si la diffusion a lieu en direct, comment éviter que certains passages n’influencent négativement les juges s’ils sont vus, voire vus et revus par ceux-ci ?
  • Si la diffusion a lieu après épuisement de toutes les instances de recours, ces enregistrements pourraient-ils servir de preuve à l’appui d’une éventuelle demande de révision ?
  • La diffusion sera-t-elle accompagnée d’un éclairage par une personne professionnelle du droit ?
  • Pendant combien de temps ces films pourront-il être diffusées ? Pourra-t-on garantir le droit à l’oubli ?
  • Que penser de l’influence sur l’opinion publique ? Comment éviter le risque de faire (re)juger une affaire par le public ?

Les questions sont nombreuses et complexes, et les enjeux cruciaux.

On se réjouit de connaître les réponses définitives que la France y apportera.

Sur cette question passionnante j’ai eu le plaisir d’être invitée à participer à un débat dans l’émission de radio Forum de la RTS le 16 avril 2021.

Miriam Mazou, avocate pénaliste à Lausanne

Un acte d’accusation précis est nécessaire pour une saine justice

La règle de la maxime d’accusation veut qu’une infraction ne peut faire l’objet d’un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d’accusation dirigé contre une ou plusieurs personnes déterminées sur la base de faits décrits précisément. En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont reprochés pour pouvoir s’en expliquer et préparer efficacement sa défense. C’est pourquoi le tribunal est lié par l’état de fait décrit dans l’acte d’accusation. Il ne peut pas s’en écarter.


Le Tribunal fédéral l’a rappelé aux autorités genevoises dans un arrêt 6B_623/2020 du 11 mars 2021 rendu à la suite du recours d’une personne reconnue coupable de faux dans les titres et d’escroquerie par métier.L’acte d’accusation mentionnait :

” Aux dates et occurrences décrites ci-dessous, A.________, après avoir fait signer l’ordre de paiement multi à B.________:

– a annexé des bulletins de versement complémentaires qu’il n’appartenait pas à B.________ ou à C.________ Ltd d’honorer;
– a modifié manuellement l’ordre de paiement multi, en particulier le chiffre indiqué sous le ” nombre de bulletins joints ” et le montant total mentionné;
– a adressé à la banque les documents modifiés en vue d’exécution (…) “.


Or la cour cantonale genevoise a retenu que l’intéressée (A) avait modifié, après signature par l’intimé, le nombre des bulletins de versement et/ou le montant total des ordre de paiement, de manière à pouvoir y inclure des factures lui appartenant, soit par le biais d’ajouts, soit en remplacement de factures de la société.

Le Tribunal fédéral a retenu à juste titre que le fait de remplacer des bulletins par des autres constitue un mode de procéder nouveau, qui n’est pas décrit par l’acte d’accusation. L’acte d’accusation n’évoquait en effet que l’ajout de bulletins supplémentaires. La prévenue n’a pas eu l’occasion de s’exprimer sur ce nouveau mode opératoire. Elle n’a notamment pas pu argumenter que les bulletins remplacés et donc impayés auraient dû faire l’objet de rappels, ce qui aurait dû alerter l’intimé, qui aurait dû découvrir le pot aux roses. Notre Haute Cour a ainsi annulé la décision litigieuse.

Une telle décision peut sembler sévère à l’égard de l’accusation, mais elle est juste. Tout accusé doit être mis en position de se défendre, et cela est impossible s’il ne sait pas exactement ce dont il est accusé. Ce n’est qu’à cette condition que la justice peut être rendue convenablement.

Vif débat en justice sur la fouille des téléphones

 

Dans un arrêt du 23 février 2021 (TF 1B_602/2020 du 23.02.2021) rendu public le 16 mars 2021 sur le site internet du Tribunal fédéral, les juges de Mon-Repos ont admis le recours du propriétaire de deux smartphones et d’une tablette saisis par les autorités de poursuite pénale, propriétaire qui contestait la levée des scellés sur ces objets. Notre Haute Cour a estimé, contre l’avis du Ministère public de Zürich-Limmat, et du Tribunal cantonal zurichois, que le propriétaire de ces appareils avait été suffisamment précis dans la description des éléments ressortant de sa sphère privée contenus sur ces supports, et qu’un tri devait donc être effectué.

Les faits à la base de cet arrêt

Le Ministère public zurichois a, lors d’une perquisition au domicile d’un prévenu, saisi notamment deux téléphones portables et une tablette. Ces appareils ont été mis sous scellés à la demande de leur propriétaire.

Il faut savoir qu’à l’occasion d’une perquisition, la  mise sous scellé d’éventuels moyens de preuve peut être obtenue lorsque la personne intéressée fait valoir son droit de refuser de déposer ou de témoigner ou pour d’autres motifs, tels que les secrets commerciaux, le secret professionnel qui entoure la relation avec son avocat ou encore les secrets privés dignes d’être protégés.

Ici, le prévenu a indiqué que les objets en question ne pouvaient être ni perquisitionnés ni séquestrés parce qu’ils contenaient des documents très personnels (photos intimes de sa petite amie et de son ex-femme, conversations avec des membres de sa famille, etc.) ainsi que des échanges avec ses avocats.

Le ministère public a demandé la levée des scellés et la perquisition des supports de données. Le Tribunal des mesures de contrainte zurichois a approuvé cette demande et a ordonné la levée des scellés et la remise des appareils au ministère public pour exploitation. L’autorité cantonale estimait en effet que le prévenu n’avait pas suffisamment étayé ses objections à la levée des scellés. Elle a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’effectuer un tri, car le prévenu n’avait selon elle pas rendu suffisamment vraisemblable son intérêt au secret.

Le prévenu a recouru au Tribunal fédéral en invoquant principalement la violation des articles du Code de procédure pénale consacrés à la mise sous scellés et aux restrictions au séquestre (248 et 264 CPP).

Position du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral rappelle que selon sa jurisprudence le propriétaire d’enregistrements et d’objets saisis à des fins de perquisition qui a déposé une demande de mise sous scellés a l’obligation d’étayer suffisamment les intérêts au secret qu’il invoque (au sens de l’art. 248 al. 1 CPP). Notre Haute Cour précise que ceci est particulièrement vrai en présence d’un grand volume de données.

Si la personne concernée ne respecte pas son obligation de collaboration et de motivation dans le cadre de la procédure de levée des scellés, le Tribunal des mesures de contrainte n’est pas tenu de rechercher d’office les obstacles matériels à l’investigation de ces supports. Les intérêts au secret dont se prévaut l’intéressé doivent être au moins brièvement décrits et rendus vraisemblables.

En l’espèce, le Tribunal fédéral considère que le recourant a indiqué de manière suffisamment précise sur quels appareils ou dans quelles applications se trouvent les fichiers problématiques. Il avait en effet indiqué dans quelles applications se trouvaient ces fichiers, sans avoir pu être plus précis, n’ayant plus accès aux dossiers concernés.

Contrairement à l’avis de la juridiction inférieure, le Tribunal fédéral retient qu’il ne peut être reproché au recourant de se contenter d’affirmer en termes généraux que les téléphones portables contiennent des informations touchant à sa sphère privée et intime. On ne voit pas comment le plaignant aurait pu décrire plus précisément ces éléments.

De même, le Tribunal fédéral a estimé que le recourant a respecté son obligation de collaboration et de motivation en ce qui concerne la correspondance qu’il avait échangé avec son avocat. Il a démontré de manière suffisamment concrète que ces échanges avec ses deux avocats, soumise au secret absolu, se trouvaient sur les trois supports de données saisis dans les cinq apps “Photos”, “Whatsapp”, “Threema”, “Téléphonie” et “Email” . Les noms de ces représentants légaux étant connus, il était aisé de procéder à une recherche des mots pertinents.

On ne voit pas dans quelle mesure on aurait pu ou dû attendre du plaignant que le prévenu fournisse des informations supplémentaires. L’autorité aurait donc dû passer au crible les objets saisis à la recherche de l’existence de la correspondance soumise au secret et l’écarter. En déclarant au contraire que le Ministère public était en droit, par le biais de l’ordonnance attaquée, de fouiller le matériel saisi dans son intégralité et d’utiliser les connaissances ainsi obtenues dans la procédure pénale contre le plaignant, l’autorité cantonale violé le droit fédéral.

Conséquences pratiques

Cette décision est à saluer. Elle aura certainement une grande importance pratique, en allégeant les exigences souvent très élevées, et parfois même – on le voit ici – démesurées, des autorités de poursuites pénales à l’égard des ayants-droits dont des objets sont visés par une perquisition et qui souhaitent s’opposer au séquestre de tout ou partie de ceux-ci pour les motifs prévus par le Code de procédure pénale.

 

 

Justice pénale : les visioconférences contraires à la CEDH

Le 5 mars 2021, le conseil d’Etat français a jugé que la possibilité d’imposer la visioconférence dans les procédures pénales était contraire à la Convention européenne des droits de l’Homme.

La plus haute juridiction administrative française s’est ainsi opposée à cette mesure, qui avait été  adoptée en mars 2020 en vue d’adapter les règles de procédure pénale en raison de la pandémie de coronavirus.

Ces dispositions permettaient au juge d’imposer le recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle, ou même téléphonique, devant la quasi-totalité des juridictions pénales, sans soumettre  l’exercice de cette faculté à des conditions légales ni l’encadrer par des critères précis. Pour le Conseil d’État de l’Hexagone, ces dispositions portent une atteinte au droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) eu égard à l’importance de la garantie qui s’attache à la présentation physique du justiciable devant la juridiction pénale. Le contexte de lutte contre l’épidémie de covid-19 ne suffit pas à justifier une telle atteinte.

La Suisse également a adopté une ordonnance comparable au printemps dernier. Toutefois, l’Ordonnance du 16 avril 2020 du Conseil fédéral instaurant des mesures en lien avec le coronavirus dans le domaine de la justice et du droit procédural (Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural), dont la durée de validité a été prolongée jusqu’au 31 décem­bre 2021, ne concerne pas les juridictions pénales. Seuls les procès civils sont visés (voir mon billet de blog du 22 avril 2020). En Suisse, le consentement des parties est au demeurant requis, à moins de justes motifs.

Mon opinion personnelle

Je ne suis pas surprise que l’on considère contraire aux droits fondamentaux la possibilité d’imposer la vidéoconférence en matière pénale. La justice, tout particulièrement dans ce domaine, ne doit pas se laisser déshumaniser. A cet égard, la présence physique du justiciable devant l’autorité pénale est effectivement et par principe essentielle. La décision du Conseil d’Etat français est ainsi à saluer. Le législateur suisse s’est pour l’instant et à juste titre montré réservé s’agissant des possibilités d’imposer des visioconférence. L’Ordonnance qui règle cette possibilité en matière civile, précise en effet que le consentement des parties est, sauf exceptions, requis. Continuons de garder à l’esprit la nécessité du respect du droit à un procès équitable au moment d’envisager de nouvelles solutions numériques en justice.

Beny Steinmetz : pourquoi son procès a été historique en Suisse

Image par Christophe Schindler de Pixabay

Cinq ans de peine privative de liberté. Telle est la sanction que le Tribunal correctionnel genevois a prononcé vendredi contre Beny Steinmetz. Ce dernier a été reconnu coupable de corruption d’agents publics étrangers et de faux dans les titres en lien avec des faits dont l’accusation a plaidé qu’il s’agissait d’un « cas d’école »de corruption.

Il s’agit là d’un jugement historique parce que l’art. 322 septies du code pénal (CP), qui réprime la corruption d’agents publics étrangers, n’a été que peu appliqué depuis son entrée en vigueur en Suisse il y a 20 ans, et encore moins à une personne physique et au terme d’un procès public.

Entreprises condamnées sans procès public

Un certain nombre d’entreprises ont certes déjà été condamnées, par ordonnance pénale. Cela signifie qu’il n’y a pas eu d’audience publique, et que la sanction a été prononcée directement par le Ministère public.

C’est ainsi que, par exemple, le 22 novembre 2011, le Ministère public de la Confédération a rendu une ordonnance pénale contre Alstom Nework Schweiz AG pour infraction à l’art. 102 al. 2 CP, disposition consacrant la responsabilité pénale de l’entreprise, pour ne pas avoir pris toutes les mesures organisationnelles nécessaires pour empêcher la corruption d’agents publics étrangers en Lettonie, Tunisie et Malaisie.

De même, dans le contexte de l’affaire Petrobras, le Ministère public de la Confédération a, par ordonnance pénale du 21 décembre 2016, reconnu les sociétés Odebrecht SA et CNO coupables d’infraction à l’art. 102 al. 2 CP jugeant là encore qu’elles n’avait pas pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher la corruption d‘agents publics étrangers au sens de l’art. 322 septies CP.

Autre exemple plus récent : le 17 octobre 2019, le Ministère public de la Confédération a condamné l’entreprise Gunvor au motif que l’entreprise n’avait pas pris toutes les mesures d’organisation nécessaires visant à empêcher la corruption d’agents publics afin d’accéder aux marchés pétroliers de la République du Congo et de Côte d’Ivoire.

Un crime difficile à prouver

L’art. 322 septies CP, qui réprime la corruption d’agents publics étrangers, est entré en vigueur le 1er mai 2000. Il s’agissait pour la Suisse d’honorer ses engagement internationaux découlant de son adhésion à la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales ainsi que de son adhésion à la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe.

L’art. 322 septies al. 1 CP permet de punir d’une peine privative de liberté de 5 ans au plus ou d’une peine pécuniaire « celui qui aura offert, promis ou octroyé un avantage indu à une personne agissant pour un Etat étranger  (…) pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité officielle et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation ».

La réalisation des éléments constitutifs de cette infraction n’est généralement pas aisée à établir pour l’accusation. Il est notamment difficile de prouver que la violation des devoirs de l’agent public étranger est bien en lien avec l’avantage indu qui lui a été promis ou octroyé. Cette difficulté a d’ailleurs été mise en évidence par l’OCDE dans son rapport de phase 4 sur la Suisse. Était notamment montré du doigt le fait qu’en 2015, le Tribunal pénal fédéral a acquitté les prévenus dans une enquête pénale lié au volet de l’affaire Alstom en Pologne pour blanchiment d’argent qualifié avec comme infraction sous-jacente la corruption d’agents publics étrangers. Les juges de Bellinzone avaient en effet jugé qu’un rapport effectif entre un acte officiel et le paiement corruptif n’avait pas pu être établi à satisfaction de droit.

A l’inverse, le Tribunal correctionnel de Genève a, dans l’affaire Steinmetz, jugé que tous les éléments constitutifs de l’infraction de corruption d’agents publics étrangers étaient réalisés et prouvés à satisfaction. La défense a quant-à-elle annoncé qu’elle fera appel. Affaire à suivre donc.

Vaccination contre le Covid-19 : guerre des images et droit d’auteur

 

Le vif débat qui anime les personnes qui sont favorable à une large vaccination contre le Covid-19, à celles qui s’y opposent se traduit en ce début d’année par une guerre des images. De fausses affiches reprenant les codes graphiques utilisés par l’OFSP circulent sur les réseaux sociaux.  Celles-ci invitent la population à ne pas se faire vacciner, soit l’inverse du message original.

Il n’existe pas en Suisse de loi sur les « fake news », mais ces affiches pourraient éventuellement tomber sur le coup de la loi sur le droit d’auteur (LDA), pour autant que l’on considère que les affiches de l’OFSP sont des œuvres.  Cela n’est pas impossible, car la notion est large : par œuvre on entend, quelles qu’en soient la valeur ou la destination, toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel (art. 2 al. 1 LDA).

Or la violation du droit d’auteur peut être sanctionnée pénalement. La loi prévoit effet  que, sur plainte du lésé, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement et sans droit modifie une œuvre ou utilise une œuvre pour créer une œuvre dérivée (art. 67 al. 1 let. c et d LDA). Si l’auteur d’une telle infraction  agit par métier, il peut être poursuivi d’office. La peine est alors une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire (art. 67 al. 2 LDA).

J’ai eu le plaisir d’être invitée par TV5MONDE à m’exprimer sur cette question.

En Suisse, Facebook bénéficie du privilège des médias, mais «liker» reste punissable

Partager un contenu attentatoire à l’honneur émanant d’un tiers est condamnable

On le sait avec certitude depuis l’arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 2020 (TF 6B_1114/2018 publié aux ATF 146 IV 23) : partager un contenu diffamatoire ou calomnieux, par exemple un faisant usage de la fonction « like » de Facebook, est condamnable même si le contenu attentatoire à l’honneur émane d’un tiers (voir à ce propos aussi mon billet de blog du 30 mai 2017). Le Tribunal fédéral confirme cette jurisprudence, et la précise aujourd’hui dans un nouvel arrêt de principe (TF 6B_440/2019 du 18 novembre 2020) publié le 15 décembre 2020.

Dans cet arrêt du 18 novembre 2020 (TF 6B_440/2019), les juges de Mon Repos reconnaissent à Facebook le statut de média privilégié au sens de l’article 28 du code pénal (CP). Selon ce statut, lorsqu’une infraction a été commise et consommée sous forme de publication par un média, l’auteur est seul punissable.

Le Tribunal fédéral précise toutefois que le privilège des médias (art. 28 CP) ne s’applique qu’aux personnes qui sont nécessairement actives dans la chaîne de production et de distribution typique du média. En d’autres termes, toute personne qui partage un post publié sur Facebook ne peut pas revendiquer le privilège des médias aux termes duquel l’auteur est seul punissable.

Privilège des médias

Selon l’art. 28 du code pénal (CP), lorsqu’une infraction a été commise et consommée sous forme de publication par un média, l’auteur est en principe seul punissable (sauf exceptions prévues par la loi).

On parle de «privilège» accordé aux médias, car sans cette disposition légale spécifique, et si l’on suivait les règles usuelles du droit pénal, la personne responsable de la publication (journal) contenant un  article attentatoire à l’honneur serait l’auteur de l’infraction de diffamation, alors que la personne ayant rédigé l’article n’en serait que la complice.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 18 novembre 2020 rendu public le 15 décembre 2020, l’utilisateur de Facebook incriminé avait partagé un contenu émanant d’un tiers, dans lequel un protecteur des animaux était décrit comme un «antisémite maintes fois condamné» et l’association dont il assumait la présidence comme une «organisation antisémite » et comme une « association de protection des animaux néonazie». L’utilisateur de Facebook avait rédigé un commentaire intégrant un lien vers le contenu visé. Le texte partagé et le commentaire avaient été lus par quelques 2500 «amis» de l’intéressé.

Le Tribunal cantonal bernois a condamné l’utilisateur de Facebook à une peine pécuniaire avec sursis pour diffamation. L’intéressé a recouru au Tribunal fédéral contre cette condamnation, argumentant notamment qu’il devait être mis au bénéfice du régime de responsabilité privilégié propre au droit pénal des médias.

Facebook est un média privilégié, mais le recourant ne bénéficie pas de ce privilège

Le Tribunal fédéral a admis que le privilège des médias consacré à l’art. 28 CP se fonde sur une conception large de la notion de média. Ainsi, pour les juges de Mon Repos, Facebook doit bien être qualifié de média.

Toutefois, notre Haute Cour précise que le régime de responsabilité privilégié ne concerne que les personnes qui interviennent au sein de la chaîne de production et de diffusion typique du média concerné. Cette question doit être examinée dans chaque cas particulier.

En l’espèce, le Tribunal fédéral a retenu que la contribution de l’intéressé ne s’insérait plus dans la chaîne de production et de diffusion du contenu partagé. L’article incriminé avait été publié par son auteur au travers d’un «post» et celui-ci n’en avait plus la maîtrise. En le partageant ultérieurement, le recourant avait mis en lien un article déjà publié. L’application du régime de responsabilité privilégié du droit pénal des médias n’entrait donc pas en ligne de compte.

Recours admis sur un autre point

Le Tribunal fédéral a par contre admis les arguments du recourant au sujet de sa condamnation pour avoir propagé les propos selon lesquels le protecteur des animaux était un « antisémite maintes fois condamné ». Il a estimé que compte tenu des déclarations récentes du protecteur des animaux, il y avait lieu d’admettre que la preuve d’une attitude antisémite au moment des faits avait été rapportée. L’allégation faisant état de condamnations répétées était certes inexacte d’un point de vue factuel. Le protecteur des animaux avait toutefois lui-même prétendu dans un article de journal en 2014 qu’il avait été condamné à plusieurs reprises. Il était donc permis au recourant de propager les propos en question. La cause est en revanche renvoyée à la Cour cantonale en ce qui concerne les accusations portées à l’encontre de l’association. Il lui appartiendra de déterminer si, et le cas échéant, quels propos du protecteur des animaux sont imputables à l’association.

Mon opinion personnelle

Cet arrêt de principe est à saluer tant dans les principes posés que dans la solution appliquée au cas d’espèce. Les réseaux sociaux ne sont pas une zone de non-droit. Pourtant de nombreuses personnes semblent encore ignorer qu’elles peuvent engager leur responsabilité pénale en partageant du contenu illicite sur les réseaux sociaux ou ailleurs. Cela est valable en matière d’atteinte à l’honneur, mais également s’agissant d’infractions plus graves, comme par exemple la pornographie. Lorsque l’on sait les ravages que peuvent faire des telles publications, ce rappel est bienvenu.

Infractions en lien avec le Covid-19 : vers une harmonisation des sanctions

Image par Rene Staempfli de Pixabay

Le 30 octobre 2020, la Conférence des procureurs de Suisse (CPS) a adopté une recommandation sur les peines pour les infractions Covid-19.

Il faut savoir que le code pénal fixe, de manière générale, le montant maximal d’une amende à 10’000 francs (art. 106 al. 1 CP). La CPS a émis des recommandations concernant les amendes en lien avec le coronavirus. Attention, il ne s’agit que de recommandations : l’autorité pénale peut parfaitement, selon les circonstances du cas d’espèce, décider d’infliger au contrevenant une sanction inférieure ou supérieure aux fourchettes recommandées.

On peut lire dans ces recommandations que le fait de se soustraire à une surveillance médicale devrait être sanctionné d’une amende de 800 à 1000 francs. Que se soustraire à une mesure de quarantaine ou d’isolement devrait être puni d’une amende de 1000 à 1500 francs. Et qu’une personne ne portant pas le masque dans les transports publics devrait être condamnée à une amende de 250 francs.

Barèmes non contraignants

La recommandation sur les peines pour les infractions Covid-19 n’est pas la première recommandations émise par la CPS en matière de fixation de la peine. De telles recommandations sur la fixation de la peine existent déjà en matière de loi sur la circulation routière (LCR), de stupéfiants et de hooliganisme par exemple.

Les barèmes figurant dans ces recommandations ne sont toutefois pas contraignants. Il ne s’agit que d’instruments facultatifs à disposition des autorités de poursuite pénale qui ne confèrent pas de droit aux administrés.

En effet, la sanction pénale doit être individualisée. En d’autres termes, le juge doit fixer la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Ce principe est consacré à l’art. 47 du code pénal. Le juge doit prendre en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité de l’auteur est quant à elle déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP).

Recommandations suivies

Si le juge peut s’aider des recommandations de la CPS pour exercer son pouvoir d’appréciation, celles-ci ne doivent pas l’empêcher de se faire en toute indépendance son propre avis sur la peine qui correspond à la culpabilité du condamné et aux autres circonstances mentionnés à l’art. 47 CP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_379/2009 du 22 septembre 2009).

Ceci dit, en pratique ces recommandations sont généralement suivies par les autorités pénales de sorte qu’un coup d’œil à celles-ci donne une idée assez précise de ce à quoi l’éventuel contrevenant peut s’attendre.