L’enregistrement des auditions au service de la justice

Lors de sa séance du 28 août 2019, le Conseil fédéral a pris acte des résultats de la procédure de consultation relative à la modification du code de procédure pénale et approuvé le message à l’intention du Parlement. Parmi les modifications retenues par le Conseil fédéral figure l’enregistrement des auditions par des moyens techniques.

Actuellement, la loi exige l’établissement d’un procès-verbal écrit dans lequel les dépositions faites en audition sont consignées séance tenante, pendant que l’audition a lieu. Certes, l’enregistrement de l’audition est en théorie possible durant les débats devant un tribunal – et non pas dans la phase de l’enquête préliminaire –, mais le tribunal doit toujours tenir, en plus, séance tenante, un procès verbal écrit.

Le projet de modification du code de procédure pénale prévoit la possibilité d’établir un procès-verbal ultérieurement, sur la base des enregistrements effectués en audience. Le juge ne sera donc plus obligé, si le projet est retenu en l’état, de consigner immédiatement les déclarations des personnes qui comparaissent. De plus, la possibilité d’enregistrer des auditions sera étendue à la phase de l’instruction qui précède l’audience devant le tribunal.

Pas d’obligation

Toutefois, le projet ne prévoit pas de rendre les enregistrements des auditions obligatoires. C’est regrettable à mon sens, car une telle obligation aurait non seulement le mérite d’uniformiser les pratiques, mais constituerait à n’en pas douter un outil fiable au service de la manifestation de la vérité. Qu’il s’agisse de l’audition d’un témoin, d’un prévenu ou d’une partie plaignante, il faudrait selon moi que chaque déposition soit enregistrée.

Cela permettrait non seulement de couper court à toute discussion sur ce qui a été dit exactement, mais éclairerait le juge qui statuera sur le sort du prévenu sur la manière dont cela a été précisément exprimé. Cela parait d’autant plus opportun qu’en règle générale, les témoins entendus durant la procédure préliminaire ne seront pas réentendus par le tribunal qui jugera de la cause. Cela permettrait enfin d’éviter de procéder à des auditions supplémentaires des victimes, car l’on sait qu’il s’agit souvent d’une épreuve pour elles.

Un robot pour juge? Non merci

La robotisation de la justice est en marche. Après l’Estonie, la France projette de remplacer les juges par des robots dans certaines affaires jugées de peu d’importance, et de plus en plus d’avocats utilisent des logiciels de justice prédictive. Ceux-ci sont destinés à anticiper l’issue d’un litige en se fondant sur une importante masse de données. En Suisse, il n’est pour l’heure pas question de juge-robots, mais le sujet fait déjà débat.

Que nous puissions être jugés par des robots m’inquiète. Car au-delà de la science juridique, des lois et de la jurisprudence, nécessaires au prononcé d’une décision judiciaire, il y a, et il doit y avoir, l’humain. Les juges disposent d’une certaine marge de manœuvre, d’un pouvoir d’appréciation, dans l’application du droit. C’est ainsi qu’ils s’assurent de rendre des décisions justes, non pas seulement techniquement, mais aussi humainement. Comment peut-on confier ce travail à un logiciel?

Le résultat : des décisions standardisées et prévisibles, mais figées et inhumaines 

Certes, confier à une machine le prononcé de jugements assurerait très certainement une meilleure harmonisation des pratiques et des jugements plus prévisibles. Ceci dit, penser que l’intelligence artificielle rendrait des décisions plus «justes» que celles prononcées par des êtres humains, et exempt de tout biais, est un leurre. N’oublions pas que le logiciel en question est conçu par des êtres humains, et alimenté par des données issues de jugements rendus par des hommes et des femmes.

De plus, l’avantage de la prévisibilité, souvent mis en avant, se concrétiserait au détriment de toute souplesse et de tout possibilité d’évolution de la jurisprudence. Un logiciel qui se fonde sur les décisions passées pour rendre les décisions futures figerait définitivement le droit, alors que celui-ci doit au contraire suivre l’évolution des mœurs et de la société, lorsqu’il n’en est pas le précurseur.

Des juges en chair et en os impliquent quelques incertitudes liées aux décisions inattendues, «hors-normes», et aux revirements de jurisprudence, mais aussi le formidable espoir que telle interprétation désuète cède sa place à une décision plus en phase avec l’évolution des mœurs, voire même innovante. Cet espoir est rendu totalement vain en présence d’un programme informatique, même qualifié d’«intelligent». La cristallisation de la jurisprudence à laquelle conduirait une telle forme de justice n’est pas souhaitable. Un logiciel qui ne se fonde que sur les décisions passées, ne permettra plus d’évolution jurisprudentielle. Les jugements “exceptionnels” seront totalement supprimés, et la position – même légèrement – dominante sera renforcée au fil des décisions pour devenir parole d’évangile.

Supposons en effet que selon l’analyse du logiciel, un justiciable dans une situation donnée, n’a obtenu gain de cause “que” 45 fois sur 100. Le juge robot donnera invariablement tort à toutes les personnes se trouvant dans une situation jugée identique (alors qu’elles avaient pourtant 45% de chance de gagner!). Et cette même situation sera rapidement pronostiquée comme n’ayant plus aucune chance de succès.

Le processus judiciaire ne doit pas être déshumanisé

La composante humaine est également essentielle dans le processus judiciaire. La justice ne se contente pas de se dire, elle se rend. Comparaître en audience, pouvoir s’expliquer par oral ou par écrit, être entendu, sont autant d’éléments essentiels qui participent au processus judiciaire et dont les justiciables ont souvent besoin, même dans les affaires que d’aucuns qualifieraient de « petites ».

L’outil informatique est très appréciable pour aider les femmes et hommes de lois dans leur travail, mais il doit rester à cette place. Il y a à mon sens une énorme différence entre se servir d’un logiciel de justice prédictive pour aider une prise de décision stratégique et se servir du même logiciel pour rendre un décision contraignante à l’égard d’un justiciable.

Et même lorsque l’on n’utilise l’intelligence artificielle que comme outil destiné à élaborer une stratégie, je plaide pour que les justiciables et leurs conseils osent, lorsqu’ils l’estiment juste et justifié, se lancer dans des combats pour  lesquels les logiciels ne les donnent pas gagnants. En effet, une idée nouvelle, une situation particulière ou un contexte différent peuvent et doivent pouvoir conduire à un résultat positif. Sinon, la doctrine et la jurisprudence – même légèrement – majoritaire deviendra vite pensée unique.

Un robot comme assistant, oui. Comme juge, non merci.

Lire les e-mails de son mari? Gare à la sanction

Tomber par hasard sur le mot de passe de son conjoint, parent, ami ou collègue. Ne pas résister à la curiosité d’aller jeter un oeil à ses e-mail. Gare! La sanction pénale menace. C’est ce que vient d’apprendre à ses dépens une femme qui avait accédé au compte courriel de son époux, dont elle vivait séparée, après en avoir trouvé fortuitement le mot de passe. Et dont la condamnation pour accès indu à un système informatique  au sens de l’art. 143 bis CP vient d’être confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 6B_1207/2018 du 17 mai 2019). Selon cette disposition, quiconque s’introduit sans droit, au moyen d’un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Le tribunal fédéral a précisé que l’accès indu à un compte courriel appartenant à autrui, protégé au moyen d’un mot de passe, est punissable peu importe les circonstances dans lesquelles le mot de passe a été obtenu. Un comportement actif n’est pas nécessaire. Ainsi, le fait que ce soit par hasard que l’intéressée ait trouvé le mot de passe sur une carte que son mari avait laissée sur un bureau dans l’ancien appartement conjugal importe peu.  Même si ce n’est pas par une manoeuvre frauduleuse qu’elle a acquis le mot de passe, elle reste punissable. Le seul fait qu’elle se soit connectée à un compte e-mail qui ne lui appartenait pas en saisissant le mot de passe correspondant, la rend punissable. En effet, l’intéressée est ainsi parvenue à passer outre le système de protection censé lui en empêcher l’accès.

Au surplus, souligne le Tribunal fédéral, il est incontestable que l’épouse en question n’était pas autorisée à se connecter au compte courriel de l’homme dont elle vivait séparée. Que celui-ci ait oublié, dans l’ancien appartement conjugal, une carte sur laquelle était inscrit le mot de passe ne pouvait pas signifier qu’il consentait à un accès à son compte courriel.

Cet arrêt doit être salué. Il confirme s’il était encore besoin qu’internet n’est pas une zone de non droit. La protection de la paix informatique, et du droit du titulaire d’un système informatique d’en maîtriser l’accès ainsi que de la sphère privée (soit des biens juridiques protégés par l’art. 143 bis CP) est importante.

Entraide pénale spontanée: la Suisse bon élève face au reste du monde

L’Office fédéral de la justice (OFJ) a rendu public vendredi 24 mai 2019 son rapport d’activité 2018 sur l’entraide pénale internationale. Il y consacre tout un chapitre à «l’entraide spontanée». Et l’on y découvre des chiffres intéressants.

Aux termes de l’art. 67a de la loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP), l’autorité de poursuite pénale suisse peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu’elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu’elle estime que cette transmission est de nature à permettre d’ouvrir une poursuite pénale, ou peut faciliter le déroulement d’une enquête en cours. Cette disposition légale n’est pas nouvelle, puisqu’elle est entrée en vigueur il y a plus de vingt ans, le 1er février 1997. Cet instrument a principalement été utilisé ces dernières années par le Ministère public de la Confédération ainsi que par les Ministères publics des cantons de Genève et de Zurich. Le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS) en fait aujourd’hui également usage dans les cas importants.

Presque à sens unique

Observons les chiffres. Le rapport révèle que «la Suisse transmet nettement plus souvent des informations spontanées à des États étrangers qu’elle n’en reçoit». Et c’est peu dire. Entre 2009 et 2018, la Suisse a effectué 1105 transmission spontanées, à destination en premier lieu des autorités italiennes, françaises, allemandes et américaines. Durant la même période, elle n’a reçu que 41 transmissions spontanées, principalement de l’Italie, du Brésil et de l’Argentine. Si l’on ne considère que 2018, la Suisse a transmis 164 informations spontanées et n’en n’a reçu qu’une seule.

L’OFJ cite l’affaire Petrobras comme exemple de transmissions spontanées. Selon les indications rapportées par l’Office, il a été découvert en Suisse plus de mille comptes bancaires potentiellement liés à des transactions en relation avec les pots-de-vin versés dans le cadre de cette affaire. Le Ministère public de la Confédération a transmis plus de septante fois des informations spontanées relatives à l’existence d’une partie de ces comptes, à leurs détenteurs, aux ayants droits économiques ainsi que des données sur le solde et sur les transactions suspectes. Pour la majorité, ces renseignements ont conduit les États étrangers concernés à déposer les demandes d’entraide judiciaire correspondantes.

Voeux suisses

On ne peut qu’espérer, comme le souligne l’OFJ, que «dans l’intérêt d’un renforcement de la lutte contre la criminalité transfrontalière», «les autorités étrangères collaborant avec la Suisse en fassent un usage plus assidu».

 

 

Récusation: le difficile équilibre entre procès équitable et «judge shopping»

Dans un arrêt du 1er mars 2019, rendu public jeudi, le Tribunal fédéral a admis la demande de récusation qui visait le procureur qui, dans le cadre de l’enquête relative au braquage de la bijouterie veveysanne commis le 18 septembre dernier, avait laissé les autorités françaises libérer deux personnes interpellées de l’autre côté de la frontière. L’amorce d’un revirement de jurisprudence ou une décision isolée ?

Une décision inattendue

Cet arrêt du 1er mars tranche en effet d’avec la jurisprudence particulièrement restrictive rendue habituellement en la matière.

Rappelons que des décisions ou des actes de procédure erronés du procureur ne fondent pas en soi une apparence de partialité. Il faut, pour qu’un magistrat puisse être récusé, qu’il commette des erreurs particulièrement lourdes ou répétées constitutives de violation grave des devoirs du magistrat. Le Tribunal fédéral a-t-il retenu que le procureur vaudois désormais récusé aurait commis de telles erreurs ? Non. Il souligne au contraire que même si le magistrat a «vraisemblablement commis une erreur d’appréciation», c’est «insuffisant pour conclure à une apparence de prévention à l’égard des requérants».

Les juges de Mon Repos ont pourtant jugé que ce procureur devait être récusé. Pourquoi ?

La dénonciation du 1er octobre 2018 au Conseil d’Etat déterminante

Parce que dans le cas particulier, le magistrat en cause sera amené, devant le Conseil d’Etat, à justifier sa position, respectivement à défendre ses propres intérêts. Et qu’il pourrait, «être tenté, pour répondre aux reproches qui lui sont faits dans la dénonciation déposée par les recourants, de minimiser les éléments qu’il avait à sa disposition lors de l’interpellation des prénommés pour justifier leur libération».

Pourtant, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le seul dépôt d’une plainte ou d’une dénonciation pénale contre un procureur ne suffit pas pour provoquer un motif de récusation. «Si tel était le cas, il suffirait à tout justiciable de déposer une plainte contre le magistrat en charge de la cause dans laquelle il est impliqué pour interrompre l’instruction de celle-ci et faire obstacle à l’avancement de la procédure.»

C’est d’ailleurs ce qu’avait rappelé le Tribunal cantonal dans la même affaire. Il avait estimé que les conditions d’une récusation n’étaient pas réalisées. Il avait à cet égard rappelé la jurisprudence constante du Tribunal fédéral qui rappelle régulièrement qu’il ne suffit pas de déposer une plainte ou une dénonciation contre un magistrat pour établir l’existence ou renforcer l’apparence d’un motif de récusation, « un tel procédé n’étant pas susceptible à lui seul de donner à penser que ce magistrat serait immanquablement amené à manquer d’impartialité par la suite, et pouvant même apparaître dans certains cas contraire au principe de la bonne foi en procédure ». Les juges cantonaux avaient ainsi estimé que la dénonciation du magistrat au Conseil d’Etat du 1er octobre 2018 ne constituait pas un motif valable de récusation:  «On ne discerne d’ailleurs pas l’intérêt qu’aurait eut le magistrat à favoriser les deux prénommés».

A l’inverse des juges vaudois, les juges fédéraux ont considéré que  la seule dénonciation de ce magistrat au Conseil d’Etat (sans que cette autorité n’ait encore statué) justifiait sa récusation. Pourquoi ? Car il sera amené à justifier sa position devant le Conseil d’Etat, et pourrait être tenté de minimiser les éléments qu’il avait à sa disposition lors de l’interpellation des prévenus pour justifier leur libération. Pour le Tribunal fédéral: «Dans ces circonstances particulières, les recourants peuvent légitimement redouter que le procureur ne soit pas à même de poursuivre en toute objectivité l’instruction dont il est chargé à l’encontre des deux prénommés sans faire abstraction des griefs émis par les recourants dans le cadre de la procédure de dénonciation au Conseil d’Etat qu’ils ont initiée, et cela indépendamment de l’issue de de celle-ci.» Et de juger que cet situation est de nature à faire naître un doute sur l’impartialité du procureur dans cette affaire.

Cette décision surprend. Elle tranche en effet avec la jurisprudence habituellement très restrictive en matière de récusation. Difficile donc de ne pas voir dans l’arrêt du 1er mars 2019 un possible revirement de jurisprudence qui ne dit pas son nom.

Circonstances semblables, issue différente

Ainsi, à titre d’exemple, le Tribunal fédéral a, dans une décision du 31 octobre 2017 (1B_390/2017) refusé de prononcer la récusation d’un magistrat contre lequel une plainte pénale avait été déposée pour lésions corporelles en lien avec sa décision de mise en détention provisoire qui aurait entrainé l’hospitalisation de la prévenue.

Celle-ci plaidait que le procureur général valaisan aurait intérêt à ce que sa décision de mise en détention provisoire (qui aurait entraîné son hospitalisation) soit jugée licite et proportionnée, et donc que la condition de «forts soupçons» soit remplie. Le représentant du Ministère public aurait ainsi selon elle un intérêt personnel à ce qu’elle soit reconnue coupable dans la procédure pénale qui la visait. La recourante insistait sur le fait que depuis la plainte pénale déposée à l’encontre du magistrat instructeur, le litige aurait pris une tournure personnelle sérieuse et concrète, précisant que le Procureur général devra se défendre personnellement et directement au sujet des accusations figurant dans sa plainte pénale. Et qu’il n’était pas exclu que l’intimé, en cas de faute intentionnelle ou de négligence grave, doive répondre personnellement des conséquences financières du dommage qu’elle aurait subi.

Or, dans cette affaire là, le Tribunal fédéral a estimé ces éléments insuffisants pour faire douter de l’impartialité du procureur. Il relevait que: «la recourante ne démontre nullement que le magistrat intimé aurait répondu à la plainte pénale qu’elle a déposée contre lui de manière à mettre en doute son aptitude à statuer avec l’indépendance et l’impartialité requises. Quoi qu’en pense la recourante, le fait que le magistrat intimé puisse être entendu à la suite de cette plainte pénale ne suffit pas à faire naître des doutes quant à son impartialité.» Dans ces circonstances, le magistrat intimé n’était pas tenu de se récuser spontanément, contrairement à ce que soutient la recourante.

C’était donc à juste titre que la requête de récusation avait été jugée irrecevable parce que tardive (présentée trois mois après le comportement litigieux reproché au magistrat intimé), et rien n’imposait une récusation spontanée.

«Juge shopping»

Pourquoi, dans l’arrêt qui vient d’être rendu, le Tribunal fédéral a-t-il considéré qu’une  dénonciation au conseil d’Etat est, elle, suffisante ? Parce que le magistrat sera appelé à se justifier ? N’est-ce pas également le cas en présence d’une plainte pénale ? N’était-ce pas aussi le cas dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 31 octobre 2017 ? La décision du TF se fonde-t-elle sur le fait que le Procureur incriminé devra se défendre d’un reproche lié directement à l’affaire ? Mais n’est-ce pas le cas également de tout procureur objet d’une plainte en lien avec une instruction particulière dirigée par ses soins ? N’était-ce pas également la situation de l’affaire précitée du Procureur général valaisan contre lequel une plainte pénale avait été déposée en lien avec sa décision de mise en détention ? Le motif est-il à rechercher dans le caractère plus ou moins fondé de la plainte ou dénonciation contre le magistrat ? On comprend en effet à la lecture de l’arrêt du 1er mars 2018 que le TF n’aurait pas approuvé la récusation s’il avait jugé la dénonciation au conseil d’Etat manifestement mal fondé, ou purement chicanière. Mais comment tracer la limite? N’est-ce pas préjuger?

La différence fondamentale entre les deux situations évoquées ci-dessus réside dans le fait que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de 2017, l’administrée avait tardé à demander la récusation du magistrat, de sorte que le Tribunal fédéral a examiné la cause sous l’angle de la nécessité, ou non, d’une récusation spontanée.

Il n’en demeure pas moins que l’on doit s’interroger sur les conséquences de l’arrêt du 1er mars. Suffira-t-il désormais de dénoncer un magistrat puis d’en demander immédiatement la récusation pour l’obtenir ? L’avenir dira s’il s’agit là d’une décision isolée qui sera jugée comme ayant été rendue dans un contexte très particulier, ou si le Tribunal fédéral a ouvert là une brèche qui conduira à un changement de jurisprudence. En matière de récusation, l’équilibre est difficile à trouver. Les critères imposant respectivement permettant la récusation ne doivent être ni trop restrictifs, ni trop ouverts. S’il est trop difficile d’obtenir la récusation d’un magistrat en apparence partial – car c’est bien l’apparence qui est déterminante – il n’y a plus aucune garantie d’un procès équitable. A l’inverse, si les conditions sont trop larges, et aboutissent à des récusations trop fréquentes, le bon fonctionnement de la justice s’en trouvera ralenti et compliqué.

La garantie d’un tribunal (et de magistrats) indépendant et impartial qui découle de la Constitution fédérale suisse ainsi que de la Convention européenne des droits de l’homme est absolument fondamentale et impérativement nécessaire. Et la récusation est le mécanisme indispensable qui permet l’effectivité de cette garantie. Toutefois, l’on peut craindre, si cet arrêt du 1er mars 2019 devait être l’amorce d’un revirement, et que d’autres arrêts semblables devaient s’ajouter à celui-ci, qu’on aboutisse à une forme de «judge shopping». S’il suffit de dénoncer un magistrat pour s’en débarrasser, comment la justice fonctionnera-t-elle?

 

Miriam Mazou

Avocate et chargée de cours à l’Université de Lausanne

Procédure pénale: des aveux, des aveux, encore des aveux

La révision de l’art. 53 CP, qui régit l’exemption de peine en cas de réparation, a été adopté mardi à l’unanimité par le Conseil des Etats.

Dans sa version actuelle, l’art. 53 CP prévoit que l’autorité renonce à poursuivre, à renvoyer en jugement ou à infliger une peine à l’auteur d’une infraction qui a réparé le dommage ou accompli « tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour compenser le tort qu’il a causé ». Il faut aujourd’hui pour cela que les conditions du sursis à l’exécution de la peine soient remplies et que l’intérêt public et l’intérêt du lésé à poursuivre l’auteur pénalement soient «peu importants». Concrètement, une exemption de peine est à ce jour possible lorsque la peine qui pourrait être infligée s’élève jusqu’à deux ans de prison.  Si le prévenu indemnise la victime, ou répare le tort causé, il peut ainsi espérer ne pas être condamné. Aucun aveu n’est à cet égard nécessaire. Seule la réparation est exigée.

Les critiques qui se sont élevées contre cette disposition relevaient qu’elle revenait à permettre aux plus riches de s’acheter une virginité, et soulignaient l’injustice entre le prévenu fortuné qui pouvait « acheter » l’absence de condamnation et le prévenu désargenté qui ne le pouvait pas.

Un an au maximum

Le conseil des Etats a donc décidé, dans sa séance du 27 novembre 2018, de ne permettre l’exemption de peine au motif de la réparation du dommage que lorsque la peine envisagée est une peine d’emprisonnement avec sursis jusqu’à un an au maximum, des jours-amendes avec sursis ou une amende. De plus, le prévenu devra passer aux aveux, condition qui ne figure pas dans le texte actuel. Enfin, lorsque la responsabilité pénale d’une entreprise est engagée, celle-ci pourra également bénéficier d’une telle exemption de peine.

Certes, le résultat – qui a été adopté à l’unanimité- restreint les possibilités d’exemption de peine, et atteint en ce sens partiellement le but recherché. Mais philosophiquement, le raisonnement peut surprendre. Doit-on tolérer un tel processus, qui peut choquer pour les motifs exposés ci-dessus, mais qui présente également l’avantage d’encourager le prévenu à véritablement tout mettre en œuvre pour réparer le préjudice subi ? Dans la négative pourquoi ne pas supprimer purement et simplement cette possibilité ? Dans l’affirmative, pourquoi en restreindre la portée, s’agissant des peines privatives de liberté, à une année avec sursis? En effet, la limite de 2 ans de peine privative de liberté actuellement en vigueur s’inscrivait dans une certaine logique, puisqu’elle correspond à la peine privative de liberté maximale pour laquelle un sursis total peut être accordé.

Aveux imposés

Et surtout, pourquoi imposer désormais des aveux ? Selon le rapport de la commission des affaires juridiques du Conseil national du 3 mai 2018, la formulation de l’exigence des aveux est reprise des articles 352 CPP et 358 CPP, à savoir des dispositions indiquant à quelles conditions une ordonnance pénale peut être rendue (à savoir lorsque les faits sont établis ou admis), et à quelles conditions une procédure simplifiée peut être mise en œuvre (à savoir à la demande du prévenu qui a reconnu les faits). Le législateur érige donc une fois de plus les aveux en élément central, alors qu’il appartient en principe à l’Etat d’établir les faits, conformément aux règles de procédure en vigueur.

On peut s’interroger sur les conséquences d’une telle tendance. Certes, la problématique ne se pose pas de la même manière ne matière d’exemption de peine qu’en matière de procédure simplifiée, qui présente le risque d’aboutir à la condamnation d’innocents. Condamnation consentie par peur d’une sanction plus sévère (de nombreux cas ont été observés aux Etats-Unis). Mais les aveux jouent un rôle toujours plus central dans la procédure pénale, il convient de veiller à ce que ce ne soit pas au détriment de l’établissement minutieux et précis des faits. Il faudra par exemple veiller à ce que l’enquête reste orientée sur la recherche de la vérité, et non sur l’obtention d’aveux. Comme l’explique Fabio Benoit, officier de police judiciaire à Neuchâtel, l’interrogatoire de police ne doit pas être orienté principalement sur la recherche des aveux. Car aveux et vérité ne concordent pas toujours.

Miriam Mazou

miriam.mazou@st-francois.ch

Etude St-François, Lausanne

Les rétrocessions pourraient s’assimiler à de la corruption privée

En septembre, le Tribunal fédéral a rendu public un arrêt du 14 août 2018 confirmant que l’absence de transparence en matière de rétrocessions bancaires peut être constitutif de gestion déloyale.

Pour notre haute cour, un gérant de fortune qui tait à son client les prestations qu’il reçoit de la banque dépositaire commet un acte de gestion déloyale. Car le client, faute de l’information nécessaire, n’est pas en mesure de réclamer au gérant la restitution à laquelle il est en droit de prétendre.

Dans le cadre d’une conférence que j’ai donnée il y a quelques jours dans le cadre d’un séminaire de formation de l’association romande des intermédiaires financiers (ARIF), j’ai été amenée à m’interroger sur le traitement de telles rétrocommissions sous l’angle de l’infraction pénale de corruption privée.

Le 1er juillet 2016 sont en effet entrés en vigueur les art. 322octies et 322novies du code pénal réprimant la corruption privée active (punissant le «corrupteur») et passive (punissant le «corrompu»).

Même aux meilleures conditions

Selon la doctrine, une rémunération en échange de l’ouverture d’un compte au nom du client, non divulguée à celui-ci par son mandataire (et apporteur d’affaire de la banque) peut être constitutive de corruption privée. Et cela non seulement si le mandataire ne choisit pas la banque offrant les meilleures conditions. Mais également si le choix de la banque dépend du pouvoir d’appréciation du mandataire (CASSANI Ursula, Evolutions législatives récentes en matière de droit pénal économique : blanchiment d’argent et corruption privée, in: Revue pénale suisse, 2018, vol. 136, n° 2, p. 179-213). Et cela même si, en définitive, la banque choisie est bien celle offrant les meilleures conditions pour le client.

Certes, la loi prévoit que les avantages de faible importance conformes aux usages ainsi que ceux autorisés par le règlement de service ou convenus par le contrat ne sont pas des avantages indus (art. 322 decies al. 1 du code pénal). La jurisprudence tracera les contours de ce qui est acceptable de ce qui ne l’est pas. Rappelons à cet égard que les clauses indiquant par exemple que toute rétrocession accordée par des banques restent acquises à la société de gestion de fortune et que le client renonce à ce qu’on lui rende compte de ces rétrocessions et abandonne toute prétention à cet égard ne sont pas valables si les clients n’ont reçu aucune information préalable concernant l’ampleur de ce à quoi ils renonçaient. En d’autres termes, pour déployer des effets, un tel accord du mandant doit être éclairé. Il devra également être antérieur à la perception des commissions.

Risque pénal

Le risque pénal lié aux rétrocessions ne saurait être négligé, ni par les particuliers, ni par les entreprises. En effet, l’infraction de corruption privée active est également susceptible d’engager la responsabilité primaire de l’entreprise (au sens de l’art. 102 al. 2 du code pénal). Celle-ci doit donc veiller à prendre en son sein les mesures organisationnelles nécessaires à la prévention de tels comportements susceptibles de constituer de la corruption privée active (au sens de l’art. 322 octies du code pénal).

Miriam Mazou

miriam.mazou@st-francois.ch

Etude St-François, Lausanne

Affaires Maudet et peut-être Broulis: acceptation d’un avantage, de quoi parle-t-on ?

Dans le cadre des dossiers Maudet et Broulis, l’infraction d’acceptation d’un avantage est actuellement sous le feu des projecteurs. Mais de quoi parle-t-on exactement?

L’infraction d’acceptation d’un avantage (art. 322 sexies CP) consiste, pour un fonctionnaire, à se faire promettre ou accepter un avantage indu, en sa faveur ou en faveur d’un tiers, pour accomplir les devoirs de sa charge. Cette infraction ne doit pas être confondue avec celle de corruption passive (art. 322 quater CP), destinée à sanctionner le fonctionnaire qui se sera fait promettre ou aura accepté un avantage indu, en sa faveur ou en celle d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité officielle et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation.

A la différence des infractions de corruption, passibles au maximum d’une peine privative de liberté de 5 ans, l’acceptation d’un avantage, passible d’une peine maximale de 3 ans de prison, ne nécessite pas de lien direct entre l’octroi de l’avantage indu et une contre-prestation consistant en un acte ou une omission contraire aux devoirs du fonctionnaire ou dépendants d’un pouvoir d’appréciation de l’agent public.

Exemple du voyage d’agrément

Les infractions d’acceptation et d’octroi d’un avantage (322 quinquies) visent ainsi à réprimer les manœuvres d’ «alimentation progressive» (Anfütterung) ou d’ «entretien du climat» (Klimapflege) visant à influencer favorablement et de façon générale un agent public. Elles visent également les «paiements de facilitation» (Facilitation Payments), dans lesquels l’agent public perçoit un avantage indu pour un acte ou une omission, mais qui demeure conforme à ses devoirs, l’avantage perçu ayant uniquement pour but de garantir ou accélérer l’obtention d’une prestation à laquelle le «corrupteur» a droit.

Comme exemple de libéralité tombant sous le coup de l’article 322quinquies CP, le message du Conseil fédéral cite l’exemple du voyage d’agrément offert à des décideurs du secteur énergétique (Message du Conseil fédéral concernant la modification du Code pénal suisse et du Code pénale militaire (révision des dispositions pénales applicables à la corruption) et l’adhésion de la Suisse à la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, du 19 avril 1999 (FF 1999 5145, p. 5084)).

Infraction intentionnelle

Tous les cadeaux reçus sont-ils ainsi susceptibles de constituer une infraction pénale ? Non, outre le fait que les cadeaux d’usage de faible valeur ne sont pas concernés, seules sont incriminées les libéralités destinées à influencer l’agent public. En d’autres termes, l’avantage doit être de nature à agir sur l’accomplissement des devoirs du fonctionnaire visé.

De plus, l’infraction d’acceptation d’un avantage est une infraction intentionnelle. Cela signifie que le fonctionnaire doit savoir que l’avantage lui est octroyé ou promis en vue de son activité future, dans le cadre de ses fonctions. Il doit avoir conscience du lien entre cet avantage et le comportement qui est attendu de lui. Sinon, il n’est pas punissable.

Miriam Mazou

miriam.mazou@st-francois.ch

Etude St-François, Lausanne

 

 

 

 

L’absence de transparence en matière de rétrocessions bancaires est un délit

Le fait pour un gérant de fortune de taire les rétrocessions perçues est pénalement punissable. C’est ce qu’a dit le Tribunal fédéral dans un arrêt (TF 6B_689/2016 du 14 août 2018) rendu public le 6 septembre. Le gérant de fortune doit informer ses clients des rétrocessions et rétributions qu’il perçoit de la banque dépositaire. S’il omet de le faire, il peut être condamné pour gestion déloyale.

Le devoir du mandataire de rendre compte est une obligation d’agir, dont la violation peut constituer un acte de gestion déloyale. L’idée qui sous-tend ce raisonnement est que pour pouvoir être en mesure de contrôler l’activité du gérant de fortune, et, le cas échéant réclamer ce qui doit lui être restitué, le client doit être tenu informé de ces rétrocessions.

Clauses sans validité

Dans le cas qui a donné lieu à cet arrêt, des clauses de renonciations avaient pourtant été signées par les clients de la société de l’auteur. Elles mentionnaient que « toute rétrocession ou tout rabais accordé par des banques, intermédiaires financiers ou fonds de placement à la société, sur la base d’un accord, reste acquis à la société. Le client confirme qu’il renonce à ce qu’on lui rende compte de ces rétrocessions et abandonne toute prétention à cet égard ». Or, le Tribunal fédéral a confirmé que, selon sa jurisprudence déjà publiée, ces clauses n’avaient aucune validité, les clients n’ayant pas préalablement reçu une information complète et véridique concernant les prestations que le gérant recevrait de la banque dépositaire ou d’autres tiers. Il a également refusé de mettre le gérant, qui plaidait avoir cru à la validité de ces clauses, au bénéfice de sa prétendue bonne foi.

Un peu plus de dix ans après avoir statué que les rétrocessions qu’un gérant de fortune indépendant avait perçues de l’établissement bancaire dépositaire des fonds de son client étaient en principe soumises à l’obligation de restitution (ATF 132 III 460 du 22 mars 2006), notre Haute Cour fait aujourd’hui un pas supplémentaire. Ceux qui ont connu l’ère antérieure à 2006 trouveront peut-être cette décision sévère.

A une vitesse fulgurante

C’est peu dire que le traitement des rétrocessions a radicalement changé ces dernières années, et ce à une vitesse fulgurante. D’une pratique souvent opaque, mais courante et communément admise avant 2006, elles sont devenues un système critiqué, et aujourd’hui – à certaines conditions – criminalisé.  La perception de rétrocessions ne peut désormais intervenir qu’en totale transparence avec le client. L’évolution jurisprudentielle suit ainsi les mœurs. La tendance est à la transparence.

La décision de notre Haute Cour est au demeurant parfaitement cohérente. Pour que le client puisse concrètement obtenir la restitution des rétrocessions éventuellement perçues par son gérant de fortune, il faut qu’il en soit informé. L’arrêt du Tribunal fédéral garantit ainsi l’efficience de la règle jurisprudentielle qui exige depuis 2006, à défaut d’accord contraire valable, la restitution des rétrocessions. Il s’inscrit également dans la droite ligne du projet de loi sur les marchés financiers (LSFin) soumettant les prestataires de services financiers à l’obligation d’informer leurs clients des avantages reçus de tiers.

Miriam Mazou

miriam.mazou@st-francois.ch

Etude St-François, Lausanne

Procédure simplifiée: pas de rabais de peine si elle n’est pas menée à terme

En matière pénale, la procédure dite simplifiée est celle par laquelle le prévenu qui reconnait les faits négocie avec le procureur un «accord pénal» fixant notamment la sanction. Le prévenu qui sollicite une telle négociation espère évidemment qu’elle aboutira à un accord qui lui est favorable, et à une peine des plus clémente.

Dans un arrêt récent (TF 6B_1023/2018), le Tribunal fédéral a validé le fait que la proposition du ministère public dans le cadre de la procédure simplifiée soit généralement inférieure à la peine qu’il aurait requise dans le cadre d’une procédure ordinaire. Faute avouée à moitié pardonnée. Mais attention, à l’inverse, si la négociation pénale n’aboutit pas, le ministère public reprend toute latitude notamment s’agissant de la sanctions qu’il requerra devant le tribunal.

Dans le cas qui a donné lieu à cet arrêt, l’intéressé, condamné à une peine privative de liberté de six ans pour brigandage qualifié notamment, au terme d’une audience à laquelle le ministère public avait requis une peine privative de liberté de sept ans, invoquait que ce même ministère public lui avait préalablement proposé une peine de quatre ans et demi. Le condamné soutenait ainsi dans son recours au Tribunal fédéral que le ministère public avait violé le principe de la bonne foi en requérant, pour les mêmes faits, une peine notablement plus sévère que celle proposée dans le cadre de la négociation pénale qui n’avait pas abouti.

Le Tribunal fédéral lui a donné tort. Il lui a en premier lieu rappelé que les déclarations faites par les parties dans la perspective de la procédure simplifiée ne sont pas exploitables dans la procédure ordinaire qui pourrait suivre. Or cela concerne tant les aveux du prévenu que les déclarations du ministère public. Ainsi, l’intéressé ne peut pas se prévaloir de ces dernières.

De plus, la proposition de peine formulée par le procureur dans le cadre d’une procédure simplifiée ne lie pas ce dernier en cas d’échec de cette procédure. Comme l’a précisé le Tribunal fédéral, «lorsque la négociation vise précisément la peine, il est normal que la proposition du ministère public dans le cadre de la procédure simplifiée soit inférieure à la peine qu’il aurait requise dans le cadre d’une procédure ordinaire, sans quoi la négociation n’aurait pas de sens.» En d’autres termes : en cas de retour à une procédure ordinaire, le procureur peut parfaitement requérir une peine plus sévère, même en l’absence d’éléments nouveaux au dossier.

Miriam Mazou

miriam.mazou@st-francois.ch

Etude St-François, Lausanne