Affaire Maudet: ce que va changer la décision du Tribunal fédéral

Dans un arrêt du 31 octobre 2022 (6B_220/2022) rendu public le 16 novembre 2022, le Tribunal fédéral annule l’acquittement de Pierre Maudet du chef d’acceptation d’un avantage en lien avec le voyage à Abou Dhabi de ce dernier et prend ainsi le contre-pied de la position exprimée par la Cour de Justice genevoise. Les précisions juridiques apportées par les juges de Mon-Repos dans cet arrêt pourraient faciliter à l’avenir la condamnation d’agents publics pour acceptation d’un avantage, repectivement celle de tiers pour octroi d’un avantage.

Rappelons que les éléments constitutifs de l’infraction d’acceptation d’un avantage au sens de l’art. 322 sexies du code pénal, dans sa teneur à l’époque des faits (2015) et jusqu’au 30 juin 2016, étaient les suivants :

  • un agent public (notamment un fonctionnaire)
  • qui sollicite, se fasse promettre ou accepte
  • un avantage indu (soit un avantage auquel l’agent public ne peut prétendre sur une base juridique et qu’il n’a pas le droit d’accepter étant précisé que des avantages autorisés par règlement ou convenus par contrat ou encore de faible importance et conformes aux usages sociaux ne sont pas considérés comme indus)
  • pour accomplir les devoir de sa charge
  • et cela intentionnellement (élément constitutif subjectif).

C’est ainsi à ces conditions, et uniquement si celles-ci sont toutes réunies, qu’une condamnation pénale peut intervenir du chef de cette infraction.

L’infraction d’octroi d’un avantage au sens de l’art. 322 quinquies permet quant à elle de punir quiconque offre, promet ou octroie un avantage indu à un agent public pour qu’il accomplisse les devoirs de sa charge.

Notons au passage que le champ d’application de ces infractions a désormais été élargi, depuis le 1er juillet 2016 au cas où l’avantage indu profite à un tiers et pas seulement à l’agent public concerné.

Aucune nécessité de parallélisme

La Cour de Justice de la République et canton de Genève avait certes admis que ce voyage d’une valeur estimée à 50’000 francs constituait un avantage indu accepté par Pierre Maudet, mais avait acquitté cet agent public au motif qu’il n’était pas établi que la Couronne d’Abu Dhabi avait octroyé l’avantage dans la perspective que le Conseiller d’Etat accomplit les devoirs de sa charge. Raisonnement erroné, expliquent les juges de Mon-Repos, car aucun parallélisme n’est nécessaire entre l’illicéité de l’octroi de l’avantage indu et celle de son acceptation par l’agent public.

En d’autres termes : un agent public peut être reconnu coupable d’acceptation d’un avantage indépendamment de la question de savoir si celui qui a octroyé l’avantage en question peut ou non être reconnu coupable d’octroi d’un avantage. Les infractions d’octroi d’un avantage et d’acceptation d’un avantage sont indépendantes l’une de l’autre au point que l’on peut envisager des configurations où seul l’agent public sera punissables, ou des configurations dans lesquelles seul le tiers sera punissable.

Finalité non décisive

Sur le plan de l’intention, nécessaire pour qu’une condamnation pénale intervienne, il convient de s’attacher exclusivement à ce que le fonctionnaire avait en tête. A cet égard, il suffit donc que l’agent public s’accommode du fait que l’avantage indu lui soit remis ès qualité pour l’influencer dans l’exercice de ses fonctions officielles. La finalité visée par celui qui octroie l’avantage n’est pas décisive. ll est également sans importance que l’agent public ait réellement l’intention ou non d’adopter le comportement attendu de lui. Ainsi, le fait pour le fonctionnaire d’être imperméable aux tentatives d’influences ne permet pas d’exclure qu’il se soit rendu coupable de l’infraction pénale.

Ces précisions s’appliquent à tous les agents publics, à savoir aux fonctionnaires, membres d’une autorité judiciaire, experts, traducteurs ou interprètes commis par une autorité arbitre, ou militaire.

La porté des infractions d’octroi d’un avantage (art. 322 quinquies CP) et d’acceptation d’un avantage (art. 322 sexies CP) est ainsi précisée. Elle est plus large que ce qu’avait jugé la Cour cantonale genevoise. L’avenir dira si cette jurisprudence du Tribunal fédéral se traduira par de plus fréquentes condamnations du chef de ces infractions. C’est probable.

En effet, il est désormais clair qu’en matière d’acceptation d’un avantage, les intentions de celui qui octroie l’avantage indu ne sont pas déterminantes. Il suffira dont à l’accusation de prouver l’intention de celui qui accepte l’avantage pour obtenir une condamnation (pour autant bien sûr que les autres éléments constitutifs de l’infraction soient réalisés). A l’inverse, s’agissant de l’infraction d’octroi d’un avantage, les intentions de celui qui accepte l’avantage n’étant pas déterminantes, de sorte qu’il suffira à l’accusation d’établir celles de celui qui octroie l’avantage indu.

Mon intervention à Forum jeudi soir sur ce sujet :
https://www.rts.ch/play/tv/redirect/detail/13550456

Une banque jugée responsable après l’exécution d’un ordre de paiement falsifié

Nous en faisons tous l’expérience, l’email n’est pas un moyen de communication fiable, avec un nombre incalculable de messages falsifiés. Or les fraudes qui ont cours dans l’univers numérique se produisent aussi dans le monde réel, avec des conséquences financières considérables. Un récent arrêt du Tribunal fédéral (TF 4A_425/2021) vient de le mettre en évidence. Le Tribunal fédéral (TF) a aussi mis en lumière, dans le cadre de ce jugement, la responsabilité des banques dans l’exécution d’ordres de paiement.

L’affaire concerne d’un côté quatre héritiers, et de l’autre un gestionnaire au sein d’une banque, ainsi que son assistante. A première vue, la banque avait mis en place un système de contrôle solide pour vérifier la légitimation du donneur d’ordre lorsqu’un ordre de virement est transmis par courrier, afin de détecter d’éventuelles tentatives de fraude. Ainsi, les directives internes prévoyaient que la banque devait authentifier le donneur d’ordre, vérifier la signature, procéder à un contrôle de la plausibilité et effectuer un contre-appel au client en cas de doute. De plus, le gérant devait marquer son accord à l’exécution de l’instruction en y apposant son visa.

Exigences plus élevées

Dans le cas précis, comme le relate le TF, après le décès du père titulaire de la relation bancaire, l’établissement financier a exigé que des instructions lui soient communiquées par courrier postal: «En effet, lorsqu’une hoirie est composée de plusieurs membres, la banque pose des exigences plus importantes et demande que les instructions des héritiers lui soient transmises par la voie postale, avec la signature de toutes les personnes concernées, la communication par téléphone ou par courriel n’étant pas suffisante en pareil cas.»

Mais malgré ce système de sécurité, une fraude a pu intervenir, concernant une somme de près de 142’000 euros. Il s’agissait, pour les héritiers, de verser ce montant à la notaire responsable de la succession du défunt. Ce versement avait au préalable été discuté par téléphone par l’un des héritier avec la banque. Une copie scannée de l’ordre de versement, munie de la signature de tous les héritiers, a été adressée par courriel à la banque, précisant que cette instruction était postée à l’attention de la banque le jour même.

Courrier intercepté

Or des escrocs sont parvenus à intercepter l’instruction envoyée par courrier postal. Comme le détaille le TF dans son arrêt, les malfrats ont remplacé l’instruction qui était contenue dans le pli postal en changeant les coordonnées bancaires (IBAN et BIC) de la notaire destinataire (et donc de la banque destinataire) et en corrigeant le nom de l’un des héritiers qui, dans l’ordre original, apparaissait, par erreur, deux fois. La banque a reçu cet ordre falsifié et l’a exécuté. Le gestionnaire a déclaré qu’il n’avait pas vérifié cette instruction, ajoutant qu’il déléguait la tâche de vérifier les signatures à ses assistantes.

Une fois que l’escroquerie a été détectée, les héritiers ont demandé, sans succès, le retour de l’argent à la banque destinataire. Ils ont ensuite attaqué en justice la banque qui avait exécuté le versement et le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné l’établissement financier à verser aux demandeurs quelque 2700 euros. Ensuite, les héritiers ont fait appel auprès de la Cour de justice du canton de Genève, qui a condamné la banque au paiement des quelque 142’000 euros précités, plus intérêts aux héritiers. Enfin, la banque a saisi le TF d’un recours, qu’il a rejeté.

Directives pas respectées

Il est intéressant de lire l’opinion du TF. D’abord, la haute cour valide des éléments mis en avant par la Cour de justice du canton de Genève. Ainsi, le gestionnaire n’avait pas lui même vérifié l’instruction falsifiée reçue par courrier postal, l’ayant délégué à une assistante. Or la vérification des signatures relève de la responsabilité du gestionnaire du compte, comme le stipulent les directives de la banque.

Ensuite, la banque aurait dû comparer l’instruction (scannée) reçue par email avec l’instruction (écrite et signée) reçue par courrier postal. Cela aurait dû permettre de détecter la fraude, d’autant que cette comparaison aurait permis de voir que les coordonnées IBAN et BIC n’étaient pas les mêmes dans les deux ordres (numérique et postal). De plus, une correction à la main figurait dans l’un des deux documents et pas dans l’autre. Enfin, le TF estime que «comparer les deux ordres – scanné et écrit – relève de la prudence élémentaire, d’autant plus lorsque l’ordre de virement porte sur un montant important.» La haute cour souligne qu’«il est connu que des fraudes se produisent lors d’envoi par courriel, mais aussi par courrier postal.»

Cet arrêt doit ainsi inciter les établissements financiers à faire preuve de prudence. Et tout un chacun à avoir conscience que r les ordres de virement envoyé par courrier postal ne sont pas infalsifiables.

Référence: Arrêt du 23 août 2022 TF 4A_425/2021

Le Tribunal fédéral rappelle l’importance d’une justice indépendante

Dans un arrêt du 9 septembre 2022 (TF 1B_420/2022) rendu public le 16 septembre, les juges de Mon-Repos estiment que la désignation d’une personne comme juge suppléant-e au sein du Tribunal dans lequel celle-ci exerce une activité principale de greffier-ère, constitue une violation de l’art. 30 al. 1 Cst. et de l’art. 6 ch. 1 CEDH.

Cet arrêt tranche une question juridique jusqu’ici laissée ouverte (arrêt 6B_434/2020 du 14 septembre 2021 consid. 2.3).

Il a été rendu sur recours de l’ancien directeur d’une société anonyme prévenu notamment  d’abus de confiance, gestion déloyale, faux dans les titres, escroquerie, gestion fautive,  faillite frauduleuse et infraction aux dispositions pénales de la loi sur les marchés financiers. Ce dernier avait été placé en détention préventive par décision du Tribunal des mesures de contrainte du district de Zurich du 25 juin 2022 sur la base de forts soupçons d’abus de confiance et en raison d’un risque de collusion.

Or le Tribunal des mesures de contrainte zurichois n’avait pas statué dans la composition initialement prévue et annoncée. En raison de l’absence de deux juges, il avait modifié sa composition. Ainsi, deux juges suppléants avaient siégé en lieu et place de deux juges ordinaires. Or, ces suppléants étaient par ailleurs greffiers au sein de ce Tribunal.

Par décision du 26 juillet 2022, la Cour suprême de Zurich avait rejeté le recours de l’intéressé qui se plaignait notamment de la composition de la Cour. Le Tribunal fédéral admet le recours de ce dernier.

Être jugé par un juge indépendant est un droit fondamental

Le Tribunal fédéral rappelle que l’indépendance du juge est ancrée dans la Constitution fédérale comme droit fondamental (art. 30 al. 1 Cst.). Selon l’art. 30, al. 1, Cst. et l’art. 6, ch. 1, CEDH, toute personne dont la cause doit être jugée dans le cadre d’une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Il s’agit de garantir qu’aucune circonstance extérieure au procès n’influe indûment sur la décision du tribunal en faveur ou au détriment d’une partie. Il s’agit de permettre ainsi le prononcé d’un jugement juste.

L’indépendance du juge signifie tout d’abord l’indépendance par rapport aux influences externes, notamment celles des autres pouvoirs de l’Etat, ou des parties. Les art. 30 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH sont violés non seulement lorsque l’indépendance du juge est effectivement atteinte dans un cas concret, mais également, et déjà lorsqu’il y a une apparence d’une telle atteinte à son indépendance. Il ne s’agit pas seulement d’éviter des conflits de loyauté effectifs, mais aussi de préserver la confiance nécessaire des justiciables dans l’indépendance judiciaire des tribunaux. Pour cette raison l’apparence extérieure d’un tribunal doit également donner l’impression de l’indépendance.

Les hiérarchies internes formelles et informelles peuvent constituer une menace

L’indépendance interne du membre du tribunal, dont fait notamment partie l’autonomie au sein du tribunal collégial revêt une importance déterminante. L’élément central de l’indépendance judiciaire est la liberté des membres du tribunal, ce qui signifie que les hiérarchies formelles au sein d’un tribunal sont inadmissibles. Les juges d’une formation de jugement doivent toujours pouvoir se rencontrer en tant qu’égaux. Il est essentiel que les juges exerçant des fonctions dirigeantes restent sur un pied d’égalité avec les autres membres du tribunal, c’est-à-dire que tous les membres du tribunal soient absolument égaux en droits et en devoirs.

Les hiérarchies formelles au sein d’un tribunal de même que les influences qui peuvent résulter de hiérarchies dites informelles sont susceptibles de mettre en danger l’indépendance interne des juges.

Dans le cas d’espèce, les juges suppléants n’étaient certes pas formellement soumis à des instructions dans l’exercice de leur fonction judiciaire. Toutefois, ils se trouvaient dans un rapport de subordination formel vis-à-vis du juge dans le cadre de leur activité principale de greffier exercée en parallèle.

Le Tribunal fédéral retient donc que la hiérarchie formelle existant simultanément en dehors de la formation de jugement entre les membres de la formation de jugement de première instance crée à tout le moins l’apparence d’une hiérarchie informelle au sein de la formation de jugement, susceptible de porter atteinte à l’indépendance judiciaire interne des personnes désignées comme juges suppléants. Il admet ainsi une violation du droit du recourant à un tribunal indépendant selon l’art. 30 al. 1 Cst. et l’art. 6 ch. 1 CEDH.

Justice must not only be done, but must also be seen to be done…

La numérisation de la justice avance, mais les écueils demeurent nombreux

Qui dit numérisation en Suisse pense actuellement en premier lieu au dossier électronique du patient. Cet important projet, en gestation depuis des années, fait face à de nombreuses difficultés : sécurisation des données, acceptation par les utilisateurs, choix des prestataires… Dans l’ombre de ce dossier, un autre domaine s’apprête à être secoué par la vague de la numérisation : la justice.

Cette semaine, le Conseil fédéral a présenté les résultats de la procédure de consultation concernant la plateforme de communication électronique dans le domaine judiciaire. Le projet Justitia 4.0 avance, pas à pas : le Conseil fédéral a ainsi a chargé le Département fédéral de justice et police (DFJP) de préparer d’ici à fin 2022 un message à l’intention du Parlement. Un an et demi après le lancement d’une vaste consultation, le projet suit son cours, mais sans que l’on puisse encore esquisser la date d’entrée en vigueur.

Obligations

Ce projet de numérisation de la justice est colossal, les enjeux sont importants, mais les écueils le sont tout autant. Pour mémoire, Justitia 4.0 modifiera en profondeur le système judiciaire helvétique. Ses objectifs sont de créer un portail unique de la Justice, et de remplacer le traditionnel dossier papier par le dossier électronique. Le Conseil fédéral veut aussi remplacer l’acheminement postal par l’échange électronique de données et l’accès en ligne au dossier. On vise ainsi une justice plus rapide, plus efficace, avec moins de lourdeurs. Et aussi avec une agilité qui avait fait grandement défaut lors du plus fort de la pandémie.

Rappelons que l’utilisation de la plateforme qui sera crée ne sera pas à bien plaire : comme le Conseil fédéral l’a précisé cette semaine, «la communication électronique deviendra obligatoire pour les utilisateurs professionnels, notamment les avocats, les tribunaux et les autorités». Cette ambition est à saluer, tout comme le fait que la nouvelle plateforme de communication électronique soit créée et financée conjointement par la Confédération et les cantons. Il faudra tout de même être attentif à un point : suivant l’avis notamment du Tribunal fédéral, le Conseil fédéral écrit que «si un canton ne veut ou ne peut pas participer, il pourra développer et exploiter sa propre plateforme». Il faudra dans ce cas faire veiller à ce que les systèmes soient parfaitement interopérables.

La question du chiffrement

Ce n’est pas le seul obstacle à surmonter : on le voit en parcourant les résultats de la procédure de consultation, la question du chiffrement des données se pose. Faut-il chiffrer l’entier des communications pour accroître la sécurité ? Dans ce cas, quel sera le traitement possible des données par un prestataire ? De plus, la question de savoir qui traitera ces informations est cruciale : des entreprises suisses, étrangères, un mélange des deux ? Quel regard aura la Confédération sur ces prestataires ?

Ces questions sont fondamentales et devront être traitées avec le plus grand soin ces prochains mois. Il est capital que Justitia 4.0 progresse, pour que notre justice soit au service de tous, avec la plus grande sécurité possible.

Vingt minutes pour condamner un homme

«Vingt minutes pour juger et condamner un Pink Panther, «c’est du jamais vu», ont partagé les magistrats à l’issue d’un procès éclair, mercredi matin dans la salle d’audience sécurisée du Tribunal de l’est vaudois». Voilà comment débute le compte rendu du procès du 11 mai 2022 paru dans 24heures.

C’est que ce prévenu, l’un des auteurs de l’attaque armée d’une bijouterie montreusienne en 2015, a été jugé en procédure simplifiée.

De quoi s’agit-il ?

La procédure simplifiée est un mécanisme qui permet au procureur et au prévenu se mettre d’accord sur la qualification juridique et la peine. Il s’agit donc d’une négociation pénale, le pendant du «plea bargain» américain.

Deux conditions principales doivent notamment être réalisées :

– le prévenu doit avoir reconnu les faits déterminants pour l’appréciation juridique ainsi que les prétentions civiles de la ou des parties plaignantes, au moins dans leur principe

– le ministère public ne doit pas requérir une peine privative de liberté de plus de 5 ans

Dans le cadre d’une telle procédure, la durée de l’audience de jugement est effectivement très courte puisque le tribunal n’a alors plus pour mission d’établir les faits – qui auront été reconnus par le prévenu avant ou durant le processus de négociation – , ni même de fixer la sanction – qui aura elle aussi été décidée d’un commun accord entre l’accusation et la défense. Le tribunal se bornera ainsi à s’assurer que:

– la procédure simplifiée est conforme au droit et justifiée

– l’accusation concorde avec le résultat des débats et le dossier

– les sanctions proposées sont appropriées

La négociation pénale présente plusieurs avantages pour les parties (qu’il s’agisse du procureur, du prévenu ou de la partie plaignante), mais aussi certains risques déjà exposés précédemment ici.

La face cachée de la criminalité économique

Il vaut la peine de s’intéresser à l’une des dernières études de KPMG, intitulée «KPMG Forensic Fraud Barometer», parue mardi 10 mai. La société d’audit analyse régulièrement l’importance des délits économiques commis en Suisse et donne ainsi une indication de la situation dans notre pays.

Commençons, par honnêteté intellectuelle, par préciser que le «baromètre» de KPMG est un petit aperçu de la réalité. Pour son étude, la société détecte et compile les affaires judiciaires jugées en audience publique et rapportées dans les médias, via l’analyse, pour 2021, de plus de 5 000 articles de différents journaux suisses. Autre critère limitant: KPMG ne s’intéresse qu’aux condamnations pour des délits économiques d’un montant supérieur à 50’000 francs jugés par des tribunaux suisses.

Pointe de l’iceberg

Ce n’est sans doute que le pointe de l’iceberg qui est ainsi mise en évidence, ce dont KPMG ne se cache pas, affirmant que «les chiffres sont en réalité nettement supérieurs puisque de nombreux cas ne font pas l’objet de plainte pénale».

Que disent ces chiffres? Que les tribunaux suisses ont jugé, en 2021, 68 cas de criminalité économique dont le montant délictuel était au minimum de 50’000 francs, avec notamment un cas représentant à lui seul 300 millions de francs.

Les victimes de ces délits sont surtout des institutions publiques, représentant 25 cas sur les 68 traités par les tribunaux – notamment en lien avec des fraudes liées aux crédit covid. Suivent les sociétés commerciales (23 cas), les personnes physiques (11 cas), les investisseurs privés et institutionnels (4 cas) et enfin les institutions financières (3 cas).

Il y a donc un travail énorme de la justice pour lutter contre ces infractions dont l’étendue demeure souvent difficile à saisir.

Troisième priorité

A cet égard, il sera intéressant d’observer l’orientation que donnera le Procureur général de la Confédération Stefan Blättler. Après ses cent premiers jours à ce poste, il dressait un premier bilan le 29 avril dernier. Il avait défini la criminalité économique, avec la corruption internationale et le blanchiment, comme troisième priorité, déclarant notamment: «Nous pouvons apporter notre contribution à une place financière suisse forte».

Justice: les idées d’Emmanuel Macron et Marine Le Pen face à la pratique en Suisse

Éclipsées par le débat sur le pouvoir d’achat, l’invasion de l’Ukraine ou encore la transition énergétique, les idées de deux candidats à l’élection présidentielle sont néanmoins passionnantes à décrypter. Non seulement parce que les propositions d’Emmanuel Macron et de Marine Le Pen s’opposent sur plusieurs points. Mais aussi parce que leur analyse permet de mettre en avant les différences entre les systèmes judiciaires français et suisse. En voici un petit résumé.

Marine Le Pen veut que les peines planchers soient rétablies, «pour que tout criminel et délinquant ait une sanction», selon son programme. Elle veut aussi « supprimer​ toute possibilité de réduction et d’aménagements de peine» pour des atteintes physiques aux personnes au-delà de six mois de prison ferme. La candidate du Rassemblement national veut en parallèle introduire «une perpétuité réelle», mais aussi de «très courtes peines de prison» d’une à deux semaines.

En Suisse la durée minimale de la peine privative de liberté est de trois jours (art. 40al. 1 CP). Elle peut même être plus courte si la peine privative de liberté est prononcée par conversion d’une peine pécuniaire ou d’une amende non payée (art. 40 al. 1 CP). La durée maximale de la peine privative de liberté est en principe de 20 ans au plus, mais lorsque la loi le prévoit expressément, elle peut être prononcée à vie (art. 40 al. 2 CP). En cas de prison à vie, une libération conditionnelle peut intervenir au plus tôt après quinze ans, voire après dix ans déjà si des circonstances extraordinaires le justifient. Sinon, elle peut intervenir aux deux tiers de la peine.

La pratique du sursis

L’octroi du sursis est la règle en Suisse s’agissant des peines pécuniaires ou privatives de liberté d’une durée inférieure ou égale à 2 ans. En effet, d’après la loi le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire ou d’une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). En revanche, si, durant les cinq ans qui précèdent l’infraction, l’auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l’exécution de la peine qu’en cas de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP). L’octroi du sursis peut également être refusé lorsque l’auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l’attendre de lui (art. 42 al. 3 CP).

Le juge peut également suspendre partiellement l’exécution d’une peine privative de liberté d’un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l’auteur (art. 43 al. 1 CP).

Surveillance électronique

La semi-détention est possible s’agissant d’une peine privative de liberté de 12 mois au plus. Dans cette hypothèse, le détenu continue son travail, sa formation ou son activité à l’extérieur de l’établissement de détention et passe ses heures de repos et de loisirs dans l’établissement (art. 77 b al. 2 CP). Quant au travail d’intérêt général, il est possible comme mode d’exécution d’une peine privative de liberté de six mois au plus, de même que d’une peine pécuniaire ou d’une amende (art. 79a CP). Enfin, la surveillance électronique entre en ligne de compte au titre de l’exécution d’une peine privative de liberté de 20 jours à douze mois (art. 79b CP)

La libération conditionnelle intervient en principe aux deux tiers de la peine, pour autant que le comportement du détenu durant l’exécution de la peine ne s’y oppose pas et qu’il n’y a pas lieu de craindre qu’il ne commette de nouveaux crimes ou de nouveaux délits (art. 86 CP). En cas de condamnation à vie, la libération conditionnelle peut intervenir en principe au plus tôt après quinze ans ; après dix ans si des circonstances extraordinaires le justifient.

La questions des amendes forfaitaires délictuelles

De son côté, Emmanuel Macron entend généraliser les amendes forfaitaires délictuelles (AFD) pour l’appliquer à tous les délits punis d’un an d’emprisonnement au plus. La procédure d’amende forfaitaire délictuelle (AFD) est aujourd’hui utilisée en France pour réprimer par exemple la consommation de cannabis. Les infractions concernées pourraient alors être constatées et directement sanctionnées par les forces de l’ordre.

En Suisse, la procédure simplifiée de l’amende d’ordre, permet aux organes de police de percevoir une amende d’un montant maximal de 300 francs. L’amende d’ordre peut sanctionner quiconque commet une contravention – c’est-à-dire une infraction passible de l’amende uniquement – prévue dans certaines lois, telles que, par exemple, la loi sur la circulation routière ou la loi fédérale sur les stupéfiants. Les infractions susceptibles d’être réprimées par une amende d’ordre sont listées aux annexes 1 et 2 de l’ordonnance sur les amendes d’ordre. A la différence de ce que propose Emmanuel Macron, la procédure d’amende d’ordre que nous connaissons en Suisse ne s’applique pas en présence de délits pouvant être sanctionnés d’une peine privative de liberté.

Pour les délits plus grave, la Suisse connait la procédure de l’ordonnance pénale, qui permet au ministère public de prononcer une amende, une peine pécuniaire jusqu’à 180 jours-amende ou une peine privative de liberté de six mois au plus. Cette procédure, qui permet de condamner sans passer par la case Tribunal est très largement utilisée en Suisse et constitue même la grande majorité des condamnations.

Différences concernant les prisons

Enfin, un point sur les prisons. Selon les dernières estimations, il y a 70.000 détenus pour 60.000 places actuellement en France. Dû côté, Emmanuel Macron promet la création de 15.000 places supplémentaires, 7000 ayant déjà été créées. En face, Marine Le Pen veut qu’à la fin de son mandat, 85.000 places en cellule aient été créées.

En Suisse, la situation est très différente. Au 31 janvier 2021, sur les 7397 places disponibles dans les 92 établissements carcéraux que comptait alors la Suisse, 85,4% étaient occupées.

 

 

Eric Zemmour a-t-il raison lorsqu’il parle du droit suisse?

Éric Zemmour s’en est récemment pris au principe de proportionnalité de la légitime défense dans le droit français actuel qu’il juge inadapté. Il souhaite supprimer purement et simplement ledit principe, et cite à cet égard le droit pénal suisse. Le candidat à la présidence plaide pour l’introduction dans la législation française de la notion de défense excusable connue en droit suisse. Selon lui, «avec cette protection juridique, les commerçants, les braqués, les citoyens cambriolés et les policiers en danger, auront enfin le droit de riposter aux voyous» . Mais est-ce bien juste? Pas exactement.

Proportionnalité bien ancrée dans le droit suisse

En premier lieu, le droit pénal suisse connait, comme le droit pénal français, le principe de proportionnalité en matière de légitime défense. Selon l’art. 15 du code pénal suisse, qui définit précisément la légitime défense «quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d’une attaque imminente a le droit de repousser l’attaque par des moyens proportionnés aux circonstances; le même droit appartient aux tiers.» En matière de légitime défense, le principe de proportionnalité est donc central en droit suisse.

Cela signifie que le moyen choisi pour se défendre doit être le moins dommageable parmi ceux qui permettent de repousser l’attaque. Par exemple, un coup de feu mortel ne doit être tiré qu’en tout dernier lieu, et uniquement s’il constitue le seul moyen de repousser l’attaque.

En ce sens, la volonté affichée du candidat français de supprimer purement et simplement la notion de proportionnalité ne saurait être vue comme un rapprochement au droit suisse.

Défense excusable admise de manière restrictive

Le droit pénal suisse connaît, par contre, un concept apparemment inconnu en France: la défense excusable. Aux termes de l’art. 16 du code pénal suisse, si l’auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense, le juge atténue la peine. Et «si cet excès provient d’un état excusable d’excitation ou de saisissement causé par l’attaque, l’auteur n’agit pas de manière coupable» (art. 16 al. 2 CP).

Le Tribunal fédéral applique cependant des critères stricts pour admettre le caractère excusable de l’état d’excitation à l’origine de l’excès de légitime défense. Le caractère excusable ne peut être admis que si l’auteur n’est pas en mesure d’agir de manière réfléchie et responsable à cause de son excitation ou de sa consternation (TF 6B_853/2016). De plus, si l’auteur porte une arme à feu, il assume une responsabilité particulière. Par conséquent, pour notre Haute Cour, le fait d’emporter une arme témoigne d’une certaine préparation qui permet d’exclure un mouvement d’humeur excusable (TF, StrA, 18. 10. 2017, 6B_853/2016, consid. 1.1).

Rapport de proportionnalité exigé

Pour que l’excès de légitime défense ne soit pas punissable, le Tribunal fédéral suisse exige – encore –  un rapport de proportionnalité entre l’excitation/le saisissement d’une part et l’ampleur de l’excès de la légitime défense d’autre part. En d’autres termes, l’excitation ou le saisissement doivent être d’autant plus grands que le caractère disproportionné de la réponse à l’attaque semble importante. L’excitation/le saisissement doivent en outre être dues précisément à l’agression. «La nature et les circonstances de l’agression doivent être telles qu’elles rendent l’agitation ou la consternation excusable» (ATF 102 IV 1, 7). Une réaction excusable peut être envisagée lorsque l’attaque est soudaine et surprenante pour la personne attaquée (ATF 101 IV 119, 121).

La peur ne signifie pas nécessairement un état de saisissement au sens de l’art. 16 al. 2 CP (arrêts 6B_1015/2014 du 1er juillet 2015 consid. 3.2; 6B_889/2013 du 17 février 2014 consid. 3.1). Une simple agitation ou une simple émotion ne suffit pas à rendre la défense licite (arrêts 6B_853/2016 précité consid. 2.2.4; 6B_810/2011 précité consid. 5.3.2). Il faut au contraire que l’état d’excitation ou de saisissement auquel était confronté l’auteur à la suite de l’attaque l’ait empêché de réagir de manière pondérée et responsable (arrêts 6B_971/2018 du 7 novembre 2019 consid. 2.3.4; 6B_873/2018 précité consid. 1.1.3; 6B_853/2016 précité consid. 2.2.4). La surprise découlant d’une attaque totalement inattendue peut générer un état de saisissement excusable (ATF 101 IV 119 p. 121; arrêt 6B_65/2011 du 8 septembre 2011 consid. 3.2;).

Il a ainsi été jugé qu’un agent de sécurité expérimenté intervenant pour séparer deux individus qui se disputaient en s’empoignant ne peut pas être considéré comme s’étant trouvé dans une situation impliquant un état de saisissement tel qu’il aurait été empêché de réagir de manière pondérée et responsable (TF 6B_922/2018 du 9 janvier 2020).

Extradition de Julian Assange: une analyse juridique

Le 10 décembre 2021, la High Court of Justice de Londres a annulé la décision de la District Juge qui avait refusé l’extradition de Julian Assange. La High Court of Justice a estimé que les garanties données par les Etats-Unis en cours de procédure rendaient possible l’extradition du lanceur d’alerte. Les autorités américaines ont en effet assuré qu’en cas d’extradition, Julian Assange ne sera pas soumis à des conditions de détention particulièrement sévères , qu’il ne sera pas détenu dans la prison de très haute sécurité de Florence, au Colorado, qu’il recevra des soins médicaux adaptés à son état de santé et que s’il devait être condamné, il pourrait purger sa peine en Australie. D’après la High Court of Justice, ces garanties permettent d’éviter tout risque pour la vie de l’intéressé. Les avocats de ce dernier ont immédiatement recouru contre cette décision.

Le point déterminant est celui de savoir si la vie de Julian Assange est en danger. La première Juge a estimé que tel était le cas, et qu’en cas d’extradition le risque de suicide était trop important pour être pris. La seconde autorité judiciaire a estimé que compte tenu des garanties offertes par les Etats-Unis, ce risque pouvait être écarté.

Motif politique?

Pourquoi la Grande-Bretagne ne refuse-t-elle pas l’extradition de Julian Assange au motif qu’il est poursuivi pour un motif politique? En effet, il s’agit d’un motif permettant généralement de refuser l’entraide. En droit suisse par exemple, de même que selon la convention européenne d’entraide judiciaire et selon la convention européenne d’extradition, de même que selon le Traité d’extradition entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, signés par la Suisse, une demande d’entraide provenant d’un Etat étranger est irrecevable lorsque la procédure étrangère vise un acte qui, selon les conceptions suisses, revêt un caractère politique prépondérant (art.  3 al. 1 EIMP; art. 2 let. a CEEJ; art. 3 CEExtr, art. 3 ch. 1 TEXUS). Un telle exception existe-t-elle s’agissant des relations entre la Grande-Bretagne et les Etats-Unis ? Oui et non.

Oui, car le traité d’extradition qui lie le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et les Etats-Unis d’Amérique (Extradition Treaty between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the United States of America with Exchange of Notes)  précise à son article 4 ch. 1 que l’extradition d’une personne ne saurait être ordonnée si l’infraction pour laquelle elle est requise est de nature politique. Non car cette disposition, bien que contenue dans le traité, n’est pas applicable.

Argument écarté

La défense de Julian Assange n’a pas manqué de plaider l’application de l’exception du délit politique contenue à l’article 4 ch. 1 du traité devant la District Judge. En vain. Il a pourtant été exposé que la majorité des infractions reprochées à Julian Assange relevaient de l’espionnage, et que les 18 chefs de préventions pesant sur lui avaient en commun le reproche d’avoir eu l’intention d’obtenir ou de rendre public des secrets d’Etat américains  mettant en péril sécurité du gouvernement. Cet argument a été écarté par la justice anglaise en première instance déjà. Non pas parce que la juge a estimé que les infractions pour lesquelles Julian Assange était poursuivi ne sont pas politiques. L’argument de l’infraction politique a été écarté au seul motif que le traité d’extradition entre la Grande-Bretagne et les Etats-Unis ne confère en lui-même aucun droit aux particuliers.

En effet, ce n’est qu’après avoir été incorporés au droit interne britannique que les dispositions d’un traité international confèrent de véritables droits. C’est ce que l’on appelle le système dualiste – par opposition au système moniste connu en droit suisse, en vertu duquel les traités internationaux ratifiés par la Suisse sont directement applicables. Or en l’espèce, le Parlement britannique n’a pas voulu rendre cette exception du délit politique applicable.

C’est pour ce motif que la décision de refuser l’extradition de Julian Assange – renversée par la High Court of Justice – reposait sur la santé mentale fragile de Julian Assange et le risque de suicide que faisait peser sur lui une extradition vers les Etats-Unis.


A ce sujet, j’ai eu le plaisir d’être invitée à participer à un débat dans l’émission de radio Forum de la RTS le 14 décembre 2021.

Affaires de corruption: l’importance capitale des mesures de prévention au sein des entreprises

Trois filiales fribourgeoises du groupe parapétrolier SBM Offshore viennent d’être condamnées le 18 novembre 2021 pour corruption d’agents publics étrangers.

La condamnation d’une entreprise pour une telle infraction ne suppose pas seulement qu’il y ait eu corruption, mais également qu’un défaut d’organisation puisse être imputable à celle-ci.

L’ordonnance pénale par laquelle l’entreprise Gunvor avait été condamnée en 2019 indiquait déjà les mesures devant être prises par les entreprises pour lutter contre la corruption :

– code de conduite permettant de donner un signal clair et de guider les employés dans leurs activités,

– programme de compliance,

– audit interne,

– désignation des collaborateurs en charge d’identifier, d’analyser ou de réduire le risque de corruption,

– directives et formations internes ayant pour but de sensibiliser les collaborateurs et de permettre de réduire les risques liés à la corruption.

Si ces mesures avaient été prises par Gunvor et par SBM Offshore, ces sociétés n’auraient pas pu être condamnées, même en présence d’actes avérés de corruption d’agents publics étrangers. On n’aurait en effet alors pas pu leur reprocher de ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour prévenir et empêcher la corruption.

Créance compensatrice

La condamnation des trois filiales fribourgeoises du groupe parapétrolier SBM Offshore, par ordonnance pénale du 18 novembre 2021, a été prononcée en lien avec l’obtention – entre 2006 et 2012 – de contrats en Angola, au Nigeria et en Guinée équatoriale grâce au paiement de pots-de-vin pour des montants totaux de USD 22 millions et CHF 1 million.

Les dites sociétés suisses ont été condamnées à une amende de CHF 4.2 millions, soit un montant proche du maximum légal de CHF 5 millions. De plus, elles doivent payer une créance compensatrice – soit un montant destiné à remplacer les valeurs qui auraient pu être confisquées au motif qu’elles constituaient le résultat de l’infraction – de CHF 2.8 millions.

Différences

A titre de comparaison, la société Gunvor avait été condamnée le 14 octobre 2019 à une amende de CHF 4 millions pour ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires visant à empêcher la corruption d’agents publics par ses employés ou ses intermédiaires afin d’accéder aux marchés pétroliers de la République du Congo et de Côte d’Ivoire. SBM Offshore s’en tire beaucoup mieux que le négociant en matière premières s’agissant de la créance compensatrice, puisque celle mise à la charge de Gunvor s’élevait à près de 90 millions de francs correspondant à la totalité des profits réalisés par celle-ci sur les affaires en cause menées en République du Congo et en Côte d’Ivoire.