Coronavirus : menace de plaintes en cascade contre des Etats

Le Pérou, le Mexique et l’Argentine sont menacés de plaintes par des multinationales pour des mesures adoptées pendant la crise. Le Chili aussi, où un référendum pour une nouvelle constitution a lieu le 25 octobre

On le redoutait, c’est arrivé. Comme le révèle le Transnational Institute, trois Etats latino-américains au moins sont menacés de plaintes devant des tribunaux arbitraux pour des mesures adoptées pour faire face à la pandémie. Début avril, le parlement péruvien a promulgué une loi qui prévoyait la suspension du péage autoroutier pour faciliter le transport de biens et de travailleurs, alors que beaucoup de Péruviens ont perdu leur emploi. La réponse ne s’est pas fait attendre. Dès juin, plusieurs concessionnaires autoroutiers étrangers ont annoncé leur intention de traîner le Pérou devant des tribunaux arbitraux. Effrayée, la ministre de l’Economie a lancé un processus pour contourner la loi et conserver le paiement des péages et le 25 août la cour constitutionnelle lui a donné raison, statuant que la nouvelle loi était contraire à la constitution.

On appelle cela le «chilling effect»: un gouvernement renonce à adopter une mesure d’intérêt public par peur de devoir payer des compensations très élevées à l’investisseur étranger, auxquelles s’ajoutent les frais de justice.

Le Mexique et l’Argentine sur la sellette

Peu après, c’était au tour du Mexique de fâcher les investisseurs étrangers pour avoir imposé des restrictions à la production d’énergies renouvelables en raison de la baisse de la consommation d’électricité. Ni une, ni deux: des cabinets d’avocats spécialisés dans l’arbitrage international ont exhorté les multinationales à porter plainte contre Mexico. Des entreprises espagnoles et canadiennes ont expressément menacé de le faire.

C’était ensuite au tour de l’Argentine, qui s’enfonce toujours plus dans une crise sans fin. Le 22 mai le gouvernement a déclaré qu’il ne pouvait pas rembourser la dette envers les porteurs d’obligations étrangers, dont l’américaine BlackRock, la plus grande société de gestion de portefeuilles au monde. Au même moment, d’âpres négociations étaient en cours pour restructurer 66 milliards USD de dette publique, une mesure considérée comme nécessaire même par le FMI. Pourtant, le 4 août, l’Argentine a accepté de payer 54.8 USD pour chaque 100 USD de dette, un montant très proche des 56 USD demandés par BlackRock, alors que le gouvernement avait proposé d’en payer 39 USD.

Cette capitulation n’est pas due au hasard: le 17 juin, White and Case, le cabinet juridique de BlackRock, a menacé de considérer tous les moyens à sa disposition – une référence à peine voilée à l’arbitrage international – si l’Argentine n’acceptait pas les conditions de ses clients. C’est cette étude d’avocats qui avait permis à 60’000 créanciers italiens de gagner contre l’Argentine en 2016 (cas Abaclat), après qu’ils avaient refusé la restructuration de la dette proposée par le gouvernement pour faire face à la crise économique de 2001. Ils avaient empoché 1.35 milliards USD.

Losque les multinationales font du treaty-shopping

En Amérique latine toujours, la Bolivie a demandé de suspendre temporairement les processus d’arbitrage en cours dans deux litiges qui portent sur l’extraction minière, dont celui qui l’oppose à la multinationale suisse Glencore. La pandémie l’empêchant de fournir les documents requis, La Paz invoque un cas de force majeure. En vain. Cette plainte ne repose pas sur l’accord de protection des investissements (API) avec la Suisse, que la Bolivie avait déjà dénoncé, mais sur celui avec la Grande-Bretagne, la multinationale suisse étant arrivée à se faire passer pour anglaise. On appelle cela le « treaty-shopping », à savoir la capacité de dénicher l’accord de protection des investissements le plus favorable et de se faire passer pour une entreprise du pays, via l’une de ses nombreuses filiales.

La réforme constitutionnelle du Chili menacée par des plaintes

Ces cas montrent aussi la nécessité de permettre aux Etats de porter plainte à leur tour contre les investisseurs étrangers qui violent les droits humains. C’est prévu dans quelques très rares API, mais pas dans ceux de la Suisse. C’est plutôt le contraire qui se passe: le groupe français Suez a menacé de plainte le Chili s’il re-municipalise la gestion de l’eau, comme souhaité par les habitants de la ville d’Osorno, dans le sud du pays. En cause : une coupure d’eau de dix jours survenue l’année passée, après que 2’000 litres de pétrole avaient été déversés dans l’usine d’eau potable gérée par la filiale de la multinationale française.

Les habitants s’étaient pourtant exprimés dans le cadre de la consultation sur la réforme constitutionnelle, dont le vote aura lieu le 25 octobre. Le plebiscito pourrait déclencher à son tour une avalanche de plaintes si la volonté populaire contredit les intérêts des investisseurs étrangers, très présents au Chili dans tous les secteurs, à commencer par les services publics.


Une version de cet article a été publié par Global, le magazine d’Alliance Sud

Première plainte contre la Suisse devant un tribunal arbitral

Une entité juridique basée aux Seychelles reproche à la Suisse un acte législatif vieux de 30 ans, qui interdit de revendre temporairement des immeubles non agricoles. Cette plainte, qui montre que la Suisse n’est pas à l’abri de l’arbitrage international, est une occasion en or pour rééquilibrer les accords de protection des investissements en faveur des pays d’accueil – qui étaient jusqu’à présent surtout des pays en développement

Tôt ou tard, cela devait arriver. Pour la première fois de son histoire, la Suisse fait l’objet d’une plainte devant le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements), le tribunal arbitral de la Banque mondial qui statue sur les différends liés aux accords de protection des investissements. Ironie du sort, c’est un paradis tropical qui pourrait mener la Suisse en enfer: une entité juridique domiciliée aux Seychelles et contrôlée par un citoyen helvétique, qui prétend agir au nom de trois Italiens qui auraient essuyé des pertes en raison d’un arrêté fédéral urgent de 1989, qui interdit de revendre des immeubles non agricoles pendant cinq ans. Un document tellement vieux qu’on ne le trouve même pas sur internet… Le plaignant se base sur l’accord de protection des investissements (API) Suisse – Hongrie et réclame 300 millions de CHF de dédommagement. Sans surprise la Suisse conteste tout en bloc.

37 plaintes d’entreprises suisses contre des Etats

Aussi loufoque que paraisse cette affaire, elle montre que la Suisse n’est pas à l’abri de ce mécanisme décrié de l’arbitrage international, qui permet à un investisseur étranger de porter plainte contre l’Etat hôte – mais pas l’inverse – si ce dernier adopte une nouvelle réglementation pour protéger l’environnement, la santé, les droits des travailleurs, ou l’intérêt public.

Jusqu’à présent, Berne avait réussi l’exploit presque unique au monde d’y échapper, alors que 37 plaintes d’entreprises suisses (ou prétendument telles) ont été recensées à ce jour par la CNUCED. La dernière en date concerne Chevron contre les Philippines, sur la base du traité de protection des investissements Suisse – Philippines. Un cas sur lequel on ne sait presque rien, si ce n’est qu’il porte sur un gisement de gaz offshore. Chevron, entreprise suisse ? A priori, pas vraiment, mais la multinationale américaine a dû faire du «treaty-shopping » comme on dit dans le jargon, trouver que l’API Suisse – Philippines servait le mieux ses intérêts et réussir à se  faire passer pour une entreprise helvétique. Ce alors même qu’elle est empêtré dans des affaires judiciaires en Equateur depuis des décennies pour avoir pollué l’Amazonie.

Supprimer l’ISDS

Cela fait des années qu’Alliance Sud demande à la Suisse de rééquilibrer les accords de protection des investissements avec les pays d’accueil (115 à ce jour, exclusivement des pays en développement) afin de mieux garantir leurs droits. Dernièrement, l’Afrique du Sud, la Bolivie, l’Equateur, l’Inde, l’Indonésie et Malte ont dénoncé les leurs et veulent en renégocier de plus équilibrés, voire n’en veulent plus du tout. L’élément le plus contesté est précisément ce mécanisme de justice privée par voie d’arbitrage (ISDS) qui prévoit que l’investisseur choisit un arbitre, l’Etat accusé un autre et les deux se mettent d’accord sur un troisième. Trois juges qui peuvent condamner l’Etat à payer des compensations pouvant se chiffrer en centaines de millions de dollars. Alliance Sud demande de renoncer complètement à l’ISDS ou, au pire, de l’utiliser seulement en dernier ressort, après avoir épuisé les voies de recours internes.

Les Etats devraient pouvoir déposer une contre-plainte pour violation des droits humains

Si les accords de protection des investissements ne protègent que les droits des investisseurs étrangers, une première brèche en faveur du droit à la santé a été ouverte par la sentence de Philip Morris contre l’Uruguay (juillet 2016), qui a débouté le fabricant suisse de cigarettes sur toute la ligne. Une deuxième lueur d’espoir a jailli fin 2016, lorsqu’un tribunal arbitral a donné tort à Urbaser, une entreprise espagnole gérant la fourniture d’eau à Buenos Aires et qui avait fait faillite après la crise financière de 2001 – 2002. Les arbitres ont affirmé qu’un investisseur doit respecter les droits humains aussi. Pour la première fois, ils ont aussi accepté le principe de la « contre-plainte » de l’Argentine contre Urbaser pour violation du droit à l’eau de la population… sauf finir par statuer que, sur le fond, Urbaser n’avait pas violé le droit à l’eau( !). Ils ont considéré que la contre-plainte était recevable car l’accord de protection des investissements (API) Argentine – Espagne permet aux «deux parties» de porter plainte en cas de différend.

Secouer le cocotier

Ce n’est malheureusement pas le cas des API suisses, qui permettent seulement à l’investisseur de porter plainte et non aux deux parties[1]. La mise à jour des accords en cours, ou la négociation de nouveaux, est l’occasion d’introduire cette modification. Celle-ci reste cependant modeste puisque la plainte initiale est seulement du ressort de l’investisseur : des victimes de violation du droit à l’eau, à la santé, ou des droits syndicaux ne peuvent pas porter plainte contre des multinationales étrangères en premier. Ils ne peuvent, dans le meilleur des cas, que répondre à la leur.

Maintenant qu’un investisseur des Seychelles a secoué le cocotier, et quelle que soit l’issue de cette plainte, nous espérons que la Suisse fera des efforts sérieux pour rééquilibrer ses accords d’investissement. Désormais, c’est clairement dans son intérêt aussi.

 

[1] Cf. par exemple l’art. 10.2 de l’API avec la Géorgie, le plus récent API suisse.

Bras de fer autour de la remunicipalisation de l’eau au Chili

Le glacier Grey, dans le sud du Chili, est en régression © Isolda Agazzi

En juin, le groupe Suez a menacé de porter plainte contre le Chili s’il remunicipalise la gestion de l’eau dans la ville d’Osorno.  Un mois plus tard, quatre ONG lui ont demandé de modifier son plan de vigilance, sur la base de la loi adoptée en France en 2017. Celle-ci oblige les multinationales françaises à respecter les droits humains et l’environnement partout dans le monde.

Après un an de contestation sociale parfois violente, arrêtée temporairement par la crise du coronavirus, le Chili devrait voter le 25 octobre sur le lancement d’un processus en vue de rédiger une nouvelle constitution. C’est dans le cadre de ces consultations citoyennes que les habitants de Osorno, une ville de 150’000 habitants dans le sud du pays, se sont exprimés à 90% en faveur de la remunicipalisation de l’eau, dont la gestion est actuellement confiée à ESSAL, une filiale de  la multinationale française Suez – qui détient plus de 43% du marché de la distribution de l’eau dans le pays.

En cause : une coupure d’eau de plus de dix jours advenue en juillet de l’année passée, après que 2’000 litres de pétrole avaient été déversés dans l’usine d’eau potable gérée par ESSAL, suite à une série de négligences dans l’entretien et le contrôle. Le manque d’eau a affecté les ménages, les hôpitaux et les maisons de retraite, menaçant le droit à l’eau et à la santé des habitants, selon la FIDH, la Red Ambiental Ciudadana de Osorno, l’Observatorio ciudadano et la Ligue française des droits de l’homme. Le 9 juillet 2020, ces quatre ONG ont écrit à Bertrand Camuz, directeur général de Suez, pour lui demander de détailler son plan de vigilance pour ses activités au Chili.

Cinq mises en demeure et deux assignations devant les tribunaux français

Sans réponse satisfaisante dans les trois mois, elles vont assigner la multinationale en justice devant les tribunaux français, demandant qu’il lui soit enjoint, le cas échéant sous astreinte, de mettre en place des mesures pour éviter que de tels incidents se reproduisent. Elles peuvent faire cela en vertu de la loi sur le devoir de vigilance du 27 mars 2017, qui oblige les entreprises françaises d’une certaine taille, leurs filiales et sous-traitants, à prévenir les risques d’atteinte aux droits humains et à l’environnement par la mise en œuvre effective du devoir de vigilance. Concrètement, elles doivent montrer qu’elles ont pris toutes les mesures nécessaires pour prévenir les atteintes aux droits humains et à l’environnement le long de leur chaîne de production, partout dans le monde.

Sur la base de cette loi, on dénombre actuellement en France cinq mises en demeure et deux assignations devant les tribunaux.

Menace de plainte devant les tribunaux arbitraux

Cette action intervient alors qu’un mois plus tôt, le 16 juin, Suez a menacé de porter plainte contre le Chili en raison de la volonté de la ville de Osorno de mettre fin à son contrat avec ESSAL, sur la base du traité de protection des investissements entre le Chili et l’Espagne.

Suez est largement familière de ces procédures devant les tribunaux privés, ayant porté plusieurs plaintes contre l’Argentine suite à la vague de remunicipalisation de l’eau du début des années 2000. Un tribunal arbitral avait condamné l’Argentine à verser 400 millions d’euros de compensation à Suez pour la renationalisation de la fourniture de l’eau à Buenos Aires en 2006. Suez avait aussi menacé de porter plainte contre l’Indonésie pour la même raison.

Test majeur de la primauté des droits humains sur le profit – ou l’inverse

La remunicipalisation de l’eau à Osorno ouvrirait une brèche dans la renationalisation des services publics au Chili, largement privatisés pendant la dictature d’Augusto Pinochet et, sous la pression du FMI et de la Banque mondiale, depuis le début des années 1990. Les quatre ONG détaillent que pour les clients d’Osorno, les tarifs de l’eau ont augmenté de 343% en 20 ans, alors que Suez a tiré largement profit des 159 millions d’euros du résultat opérationnel de sa filiale Aguas Andinas, par laquelle elle contrôle ESSAL et d’autres filiales dans le pays.

La privatisation des services publics est remise en question par les manifestants chilien qui réclament davantage de justice sociale, non seulement à cause de la hausse des prix, mais aussi de la fréquence des incidents et des graves coupures d’eau. Le Chili est particulièrement à risque de manquer d’eau en raison du changement climatique, de la fonte des glaciers et de la baisse des précipitations.

Les batailles judiciaires qui s’annoncent, devant les tribunaux français et/ou devant un tribunal arbitral, vont être un test majeur de la primauté des droits humains sur le profit – ou l’inverse – dans le respect de la volonté populaire et de la souveraineté des Etats.

 

L’Equateur condamné à indemniser Chevron

Photo @UDAPT

La Cour permanente d’arbitrage vient de condamner l’Equateur à indemniser Chevron, pourtant accusé d’avoir pollué l’Amazonie pendant 30 ans via sa filiale Texaco. Une bataille juridique qui dure depuis un quart de siècle, mais les militants équatoriens se sentent maintenant abandonnés même par leur gouvernement.

Il y a des jours où on se dit que le monde est tombé sur la tête… Le 7 septembre, le bras de fer qui oppose l’Equateur au pétrolier Chevron Texaco depuis 25 ans a connu un nouveau rebondissement. Et des plus hallucinants. La Cour permanente d’arbitrage de La Haye a condamné l’Equateur à payer des dommages et intérêts – dont le montant n’est pas encore connu – au pétrolier américain, sur la base du traité de protection des investissements entre les Etats-Unis et l’Equateur. L’Equateur a pourtant dénoncé ce traité en 2017 – comme tous ses traités bilatéraux d’investissement, dont celui avec la Suisse, mais ces derniers comportent une clause qui protège les investisseurs étrangers encore pendant vingt ans. Il faut dire que l’Equateur a fait l’objet de pas moins de 23 plaintes d’investisseurs étrangers, pour la plupart dans le secteur du pétrole et du gaz.

Cette affaire remonte à 2011, lorsque la justice équatorienne a condamné Chevron à payer 9,5 milliards USD pour la pollution de l’Amazonie causée par sa filiale Texaco. Chevron a toujours affirmé que cette sentence était le fruit de la fraude et la corruption et intenté moult recours devant les tribunaux américains – qui lui donnaient raison – et équatoriens – qui lui donnaient tort. En 2018, la cour constitutionnelle d’Equateur a validé définitivement la sentence. Au niveau international, Chevron a intenté deux procès devant des tribunaux d’arbitrage, dont il a gagné le premier – mais la sentence a été suspendue – et maintenant aussi le deuxième.

30’0000 paysans et autochtones contre l’un des majors pétroliers

Cette interminable bataille juridique est aussi étourdissante que passionnante. C’est l’illustration même de la lutte de David contre Goliath. David : 30’000 paysans et communautés autochtones qui demandent des dédommagements pour le déversement de plus de 80’000 tonne de résidus pétroliers dans la région de Lago Agrio par Texaco, entre 1964 et 1992. Dès 1993 ils commencent à s’organiser – internet a beaucoup aidé –, se rassemblent, se battent pour leurs droits avec l’aide d’avocats locaux et internationaux, dont ceux de UDAPT et CDES, deux ONG équatoriennes qui viennent de publier une lettre ouverte pour protester contre la sentence du 7 septembre.  Goliath : l’un des plus puissants pétroliers du monde, qui affirme que Texaco a tout nettoyé – un mémorandum a même été signé avec le gouvernement équatorien – et qu’elle n’est plus responsable de la pollution restante. Ce à quoi les plaignants rétorquent que la dépollution n’a pas été faite convenablement. Pour preuve : le taux de cancers dans la région de Lago Agrio est nettement supérieur à la moyenne nationale et va même croissant – 2000 morts à ce jour.

Habitués des batailles à armes inégales, les signataires de la lettre ouverte découvrent maintenant avec effarement qu’ils ont perdu un allié de taille: leur propre gouvernement. Ils s’étranglent de l’attitude du nouveau cabinet de Lenin Moreno qui, le 6 septembre, a annoncé vouloir respecter la sentence arbitrale pour mettre fin au différend avec Chevron. Un virage à 180° par rapport à l’attitude de son prédécesseur, Rafael Correa. Ce dernier avait fait adopter une nouvelle constitution qui interdit le transfert de la juridiction souveraine à des tribunaux internationaux d’arbitrage, avait lancé une vaste campagne pour dénoncer les crimes contre la nature commis par les pétroliers et s’était engagé activement pour un traité contraignant sur les multinationales et les droits humains, négocié sous les auspices des Nations Unies à Genève. Un engagement qui s’est affaibli récemment, selon les signataires de la lettre.

« En tant que UDAPT, nous continuons notre combat pour l’accès à la justice et la réparation, s’exclame Pablo Fajardo Mendoza, l’un des avocats de l’association, même au cas où l’Etat équatorien bloquerait notre accès à la justice, nous persécuterait et nous mettrait en prison pour nous neutraliser. Nous ne pouvons pas laisser notre Amazonie, nos communautés autochtones  et paysannes continuer à être victimes de délits commis par les multinationales – et maintenant avec la complicité de l’Etat. »

 

 

Passer aux énergies renouvelables peut coûter à un pays très cher

Sur la base du Traité de la charte de l’énergie, des investisseurs étrangers réclament  des sommes astronomiques aux Etats qui décident de passer aux énergies renouvelables. Trois investisseurs suisses n’ont pas hésité à franchir le pas. A ce jour, la Suisse n’a fait l’objet d’aucune plainte, mais elle n’est pas à l’abri. L’extension de ce traité aux pays en développement est très risquée. 

En 2012, le géant suédois de l’énergie Vattenfalls a porté plainte contre l’Allemagne pour sa décision de sortir du nucléaire. Il réclame 4,3 milliards d’euros de dommages plus intérêts à Berlin à cause des profits perdus suite à la fermeture de deux réacteurs nucléaires. En 2009,  Vattenfalls avait déjà porté plainte contre l’Allemagne pour des restrictions environnementales imposées à l’une de ses centrales au charbon près de Hambourg.

En mai 2017, la multinationale britannique Rockhopper a porté plainte contre l’Italie qui avait refusé d’autoriser des explorations pétrolières dans la mer Adriatique. Elle réclame le paiement des 40 à 50 millions USD investis dans l’exploration des gisements pétroliers, plus les 200 à 300 millions de bénéfices hypothétiques qu’elle aurait pu engranger. En 2015, un tribunal arbitral a ordonné à la Mongolie de payer 80 millions USD à l’entreprise minière canadienne Khan Resources, suite à la décision d’Oulaan Bator d’invalider la licence d’exploitation d’une mine d’uranium, en vertu d’une nouvelle loi sur le nucléaire. La Bulgarie, quant à elle, est en train de se défendre contre trois plaintes d’investisseurs autrichiens et tchèques pour sa décision de baisser le prix de l’énergie.

Nombreux pays en développement en voie d’accession

Ce sont quelques-unes des révélations du dernier rapport de Corporate Europe Observatory et Transnational Institute, deux ONG qui dénoncent les dangers du Traité de la charte de l’énergie (TCE – Energy Charter Treaty). Un traité auquel sont parties une cinquantaine de pays d’Europe et d’Asie centrale, dont la Suisse, et en voie d’accession énormément de pays d’Afrique, Asie, Amérique latine et du Moyen-Orient. A remarquer que l’Italie a dénoncé ce traité il y a deux ans, mais comme un Etat peut être traîné en justice pendant 20 ans encore, elle risque de devoir dédommager Rockhopper quand même. Bref : « Le TCE est un outil puissant aux mains des grandes sociétés pétrolières, gazières et celles du secteur du charbon, leur permettant de dissuader les gouvernements de miser sur la transition vers les énergies propres » dénonce ledit rapport.

Des plaintes jugées dans la plus grande opacité par un tribunal arbitral composé de trois arbitres, selon le mécanisme de règlement des différends investisseurs – Etats (ISDS) et sans l’obligation de passer au préalable devant les tribunaux internes. Ce mécanisme avait suscité l’opposition massive de l’opinion publique au traité transatlantique TTIP, mais il reste largement inconnu pour le TCE, alors même que c’est le traité international sur lequel reposent le plus de plaintes : 114 plaintes connues ! Et qui a donné lieu aux dédommagements les plus élevés, à commencer par les 50 milliards USD que la Russie devrait payer à la société Yukos – en suspens pour l’instant car le jugement a été annulé, mais Yukos a fait appel. Ce alors même que la Russie avait signé l’accord, mais ne l’avait jamais ratifié. Depuis elle s’est empressée de le quitter pour de bon. A la fin 2017, les cas en suspens portaient sur 35 milliards USD – plus que le montant nécessaire chaque année à l’Afrique pour s’adapter au changement climatique.

Alpiq contre la Roumanie et deux autres plaintes d’investisseurs suisses

Les investisseurs suisses ne sont pas en reste : En 2017, DMC et autres ont porté plainte contre l’Espagne, mais on ne sait pas grand-chose car l’information n’est pas publique. En 2015, le suisse OperaFund avait aussi porté plainte contre l’Espagne, suite à une série de réformes dans le secteur des énergies renouvelables, y compris une taxe de 7% sur les revenus et une réduction des subventions aux producteurs. Dans 88% des poursuites portant sur les coupes aux subventions aux énergies renouvelables en Espagne, le plaignant est un fonds de placement ou un autre type d’investisseur financier, car le TCE a une définition très large des investisseurs, ouvrant la porte même aux investisseurs dits « boîtes aux lettres »

En 2015 Alpiq a porté plainte contre la Roumanie, après que le gouvernement ait annulé deux contrats de fourniture d’électricité passés avec l’entreprise publique Hidroelectrica, qui avait fait faillite. Alpiq, qui a toutes les peines du monde à vendre ses barrages en Suisse, n’hésite pas à réclamer à la Roumanie 100 millions d’euros de dommages et intérêts.

Si l’Espagne est le pays qui a fait l’objet du plus grand nombre de plaintes (40), suivi par l’Italie (10) – la plupart du temps pour avoir coupé les subventions aux énergies renouvelables – la Suisse, elle n’en a reçu aucune – ni sur la base de ce traité, ni sur la base d’aucun autre, d’ailleurs. Un coup de chance ou le fruit d’une politique délibérée? “La Suisse n’a pas émis de réserves particulières au TCE, donc on ne peut pas exclure à priori qu’elle fasse l’objet d’une plainte, comme n’importe quel autre Etat”, nous répond Felix Imhof du Seco (Secrétariat d’Etat à l’économie), ajoutant cependant que “la possibilité pour les Etats de modifier leur politique énergétique n’est pas remise en cause par le TCE, pour autant que certains principes généraux de droit soient respectés, comme celui de non discrimination.”

Il fait remarquer que la production et distribution d’énergie, Swissgrid [la société nationale responsable du réseau de transport de l’énergie] et les centrales nucléaires sont entre les mains de l’Etat (Confédération et cantons) ou sont régies par une législation spéciale. Il n’y a donc pas d’investissements étrangers dans les centrales nucléaires. “Une filiale d’EDF (Electricité de France) domiciliée en Suisse est, en tant qu’actionnaire d’Alpiq (25%), indirectement impliquée dans des centrales nucléaires, concède cependant Felix Imhof. Alpiq possède 40% de la centrale nucléaire de Gösgen et 32,4% de celle de Leibstadt. Dans ce cas, une plainte sur la base du Traité de la charte de l’énergie ne peut pas être exclue à priori. Mais la protection de l’investissement en droit suisse ne va pas moins loin que celle prévue par le TCE, si bien que nous assumons que d’éventuelles plaintes d’investisseurs étrangers en matière d’énergie nucléaire seraient amenées devant les tribunaux nationaux.”

En attente du jugement de la Cour européenne de justice

Il reste que le fait que la Suisse soit partie au TCE permet aux entreprises suisses d’attaquer des Etats tiers. De surcroît, l’extension de ce traité aux pays en développement est très préoccupante. Ces pays espèrent attirer des investisseurs, surtout dans les énergies renouvelables, mais ils ne sont pas toujours conscients des dangers de ce traité, car les négociations sont menées la plupart du temps par les responsables des ministères de l’Energie et non de l’investissement.

En mars 2018, la Cour européenne de justice a statué que le mécanisme de règlement des différends investisseurs – Etats (ISDS) ne s’applique pas aux disputes entre Etats de l’UE car il viole le droit européen. Le Traité sur la charte de l’énergie n’est pas mentionné, mais cela a déjà des implications sur des affaires en cours, dont Vattenfalls contre l’Allemagne, dont le jugement a été repoussé à l’année prochaine – mais il pourrait tomber plus tôt.

 

 

 

 

Argentine : les retraités trinquent, les investisseurs jubilent

Photo: manifestation à Buenos Aires, décembre 2017 © Isolda Agazzi

La réforme des retraites adoptée en décembre passé est censée amener 6 milliards USD d’économies. Alors que l’Argentine doit 8 milliards 650 millions USD (au moins) aux investisseurs étrangers et a déjà payé 11 milliards USD aux fonds vautour…

Le 19 décembre dernier, le rideau venait à peine de tomber sur la conférence ministérielle de l’Organisation mondiale du commerce, à laquelle j’avais participé comme représentante d’Alliance Sud, que les rues de Buenos Aires se transformaient en champ de bataille. Malgré des manifestations incessantes et des grèves générales depuis un mois, le président Mauricio Macri avait fait passer au forceps la très controversée réforme qui prévoit l’augmentation de l’âge de la retraite et une limitation de l’indexation des pensions sur l’inflation. Pourtant, avec une inflation record de 20% par an, beaucoup de retraités peinent à joindre les deux bouts et les travailleurs voient leur pouvoir d’achat dégringoler. Le taux de pauvreté officiel se situe à 28,6%. Le bras de fer entre le président libéral et la gauche péroniste et les syndicats a entraîné l’embrasement des rues de Buenos Aires et une répression brutale, comme cela ne s’était jamais vu depuis la crise financière de 2001.

Le but affiché du gouvernement, élu en 2015, est de réduire un déficit budgétaire de 31 milliards d’USD en faisant 6 milliards USD d’économies. Mais prendre l’argent des retraités est-ce la meilleure façon d’y parvenir, me suis-je demandé ? Pour répondre à cette question, il suffit de comparer ce montant aux sommes astronomiques que l’Argentine doit aux investisseurs étrangers.

Crise financière, état d’urgence et avalanche de plaintes

Pour comprendre les origines de la crise de 2001, qui avait mis le pays à genoux, il faut remonter au début des années 1990. L’Argentine croulait sous les dettes. Pour y faire face, le gouvernement avait privatisé nombre d’entreprises publiques, les cédant notamment à des investisseurs étrangers, et avait conclu, pour les attirer, une cinquantaine d’accords de protection des investissements (API). Malgré ces ouvertures, le pays n’est pas arrivé à rembourser sa dette publique. En 2001 il a fait faillite.

Prenant des mesures exceptionnelles, le nouveau gouvernement Duhalde a alors déclaré l’état d’urgence. Il a dû abandonner la parité du peso et d’USD, entraînant une brusque dévaluation de la monnaie nationale et une perte du pouvoir d’achat de la population sur les produits importés. Il a gelé les prix et obligé les investisseurs étrangers à percevoir les recettes en pesos. Ceux-ci tenaient pourtant à continuer à être payés en USD, ou alors en pesos, mais à la même valeur que lors de la réalisation des investissements, ce qui aurait signifié une augmentation de 200, 300 ou 400% – insupportable pour des clients déjà étranglés par l’inflation et le chômage.

Pour protester contre ces mesures exceptionnelles, mais nécessaires, les investisseurs étrangers ont déposé une avalanche de plaintes : 60, un record mondial ! Il n’y a aucune plainte d’entreprise suisse. Leur particularité est que beaucoup portent sur des services publics, certains de base, comme la fourniture d’eau, d’électricité et de gaz

Issue des plaintes

L’issue de ces plaintes est la suivante :

Décidées en faveur d’aucune des deux parties: 1

Données non disponibles :     3

Décidées en faveur de l’Etat          : 5 (seulement)

Abandonnées:            9

En cours : 9. La plus récente est celle déposée en 2017 par un investisseur américain, MetLife, suite à la nationalisation du système privé des retraites en 2008. D’autres font suite aux mesures susmentionnées d’après-crise, comme celle de l’investisseur Luxembourgeois Camuzzi, un distributeur de gaz naturel actif dans sept provinces.

Réglées : 14. Il s’agit de plaintes où les deux parties ont pu trouver un accord sur le montant du dédommagement, mais seulement deux de ces arrangements sont publics : 5 milliards USD accordés à la compagnie pétrolière espagnole Repsol pour expropriation (un record absolu !) et 1 milliard 350 millions USD pour régler le cas Abaclat vs. Argentina, une plainte déposée par 60’000 épargnants ayant perdu leurs obligations souveraines suite à la restructuration de la dette publique en 2001.

Les autres arrangements ne sont pas publics, mais l’Argentine a aussi dû délier les cordons de la bourse.

Décidés en faveur de l’investisseur :        19

Il s’agit du nombre le plus élevé. D’après nos calculs, basés sur les données de la CNUCED, l’Argentine doit payer 2 milliards 295 millions USD de dommages et intérêts.

D’après nos propres calculs toujours, si on additionne ce montant à celui mentionné précédemment, l’Argentine doit payer au moins 8 milliards 650 million. Comme déjà dit, en réalité c’est beaucoup plus puisque tous les montants ne sont pas connus et il faut ajouter à cela les frais de justice. Une plainte coûte en moyenne 8 millions USD, partagés différemment entre le plaignant et l’Etat hôte selon l’issue de celle-ci.

Attirer les investissements étrangers d’accord, mais à quel prix ?

Depuis son élection en décembre 2015, le président Mauricio Macri a adopté des mesures pour faire revenir les investisseurs étrangers : élimination du contrôle des capitaux, dévaluation du peso, baisse des impôts sur les entreprises, réduction des obstacles bureaucratiques. Il s’apprête à libéraliser aussi le droit du travail, ce qui augure de nouvelles manifestations dans les rues de Buenos Aires… Pour l’instant en tout cas il n’a pas touché aux mesures contestées par les investisseurs étrangers, mais les temps ont changé et il n’est plus question de revenir à la parité du peso et du USD, par exemple (aujourd’hui 1 USD s’échange contre 20 pesos).

Les plaintes auxquelles l’Argentine a dû et doit faire face – 9 sont encore en cours et de nouvelles ne sont pas exclues – posent énormément de questions: en principe, la souveraineté de l’Etat ne peut pas être engagée lorsque surviennent des évènements économiques tels qu’une crise financière, l’effondrement d’une devise ou du cours mondial d’un produit. Dès lors, puisque les mesures prises par l’Argentine étaient directement liées à la situation économique du pays et de la région, elles devraient être considérées comme faisant partie des risques économiques que les investisseurs étrangers doivent assumer et dégager le pays de sa responsabilité juridique internationale.

Pourtant, le fait que l’Argentine ait été condamnée 19 fois et n’ait obtenu gain de cause que cinq fois montre que ce principe n’a presque jamais été respecté. Visiblement, l’obligation d’un gouvernement de fournir les services publics de base et de respecter les droits humains de la population passe après ses obligations envers les investisseurs étrangers.

 A ne pas confondre avec les 11 milliards USD payés aux fonds vautour !

A ces chiffres astronomiques il faut ajouter les 11 milliards USD que l’Argentine a accepté de payer aux fonds vautours américains en février et mars 2016. Cette bataille juridique est aussi interminable que scandaleuse: en 2005 et 2010, les gouvernements Kirchner avaient réussi à négocier une restructuration de la dette avec 93% de leurs créanciers, qui avaient accepté une décote de 70%. Mais les fonds spéculatifs américains, qui détenaient 7% de la dette, n’ont pas accepté cet arrangement. Ils ont saisi les tribunaux new-yorkais pour obtenir un remboursement total des obligations argentines, qu’ils avaient pourtant achetées à prix cassé.  Ils ont fini par toucher le jackpot : 2 milliards USD pour des obligations achetées 80 millions dans les années 2000 ! L’Argentine a pu retourner sur les marchés financiers internationaux, mais à quel prix ?

 

Cet article est d’abord paru dans Global + 67, Printemps 2018, le magazine d’Alliance Sud