Mise en œuvre des sanctions ciblées en Suisse : comment faire mieux ?

Le quotidien d’un.e Compliance Officer face aux sanctions est difficile en Suisse puisqu’il n’existe pas de registre central des ayants droit économiques. Peut-on améliorer sa situation (et, accessoirement, éviter un prochain scandale pour la place financière suisse)?

Dans un article paru dans le Diplofocus du 31 mars 2022, mon collègue Jan Lepeu décrit les questions politiques ayant un attrait à l’usage des sanctions internationales. Il met l’accent sur les fonctions et l’utilité des sanctions internationales dans le contexte russo-ukrainien. Mais la question des sanctions ne fait que commencer lors de la décision de les édicter. La présente note se concentre sur la mise en œuvre de telles sanctions et vise à démontrer l'(in)efficacité du dispositif suisse de transparence des liens de propriété effectifs.

La plupart des sanctions adoptées par la Suisse sont des sanctions dites ‘ciblées’ (smart ou targeted en anglais) : elles visent des personnes, des entreprises et des organisations déterminées. Il s’agit souvent de sanctions financières telles que le gel des avoirs, l’interdiction de faire des transactions et la limitation des investissements. L’application correcte de ces mesures nécessite ainsi que l’on connaisse la réponse à une question simple : à qui appartient quoi (réellement) ?

Recommandation 24 du GAFI révisée

Le 4 mars 2022, le Groupe d’action financière (GAFI), organisme intergouvernemental créé en 1989 par une trentaine d’États (y compris la Suisse) et dont les recommandations sont considérées comme le standard international en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, a publié une nouvelle version de sa Recommandation 24. Celle-ci requiert des États qu’ils empêchent tout usage abusif des personnes morales (visant notamment à contourner les sanctions), spécialement en veillant à ce que les autorités compétentes aient accès à des informations suffisantes, correctes et à jour sur les bénéficiaires effectifs et les détenteurs de contrôle.

Selon cette Recommandation :

  1. Des entités juridiques devraient obtenir les informations requises sur leurs propres bénéficiaires effectifs et les mettre à la disposition des autorités compétentes de manière rapide (“in a timely manner“) ; et
  2. Une autorité devrait recueillir les informations en question dans un registre central des ayants droit économiques. Néanmoins avec un bémol : les États peuvent utiliser un système alternatif (si celui-ci est tout aussi efficace).

Aussi logique ou juste que cela puisse paraître, de telles mesures ne sont, à l’heure actuelle, pas en place dans de nombreuses juridictions ; et lorsqu’elles existent, leur efficacité demeure souvent discutable. Ce n’est que très récemment qu’une volonté politique ferme s’est développée dans le sens de cette recommandation, la déclaration du Sommet du G7 de 2022 en est  un bon exemple:

“[…] The Russian war against Ukraine has highlighted how kleptocracies pose an immediate threat to the freedom and national security of our societies […] we will continue to step up our fight against corruption in all relevant bodies, and accelerate work on implementing and strengthening our beneficial ownership transparency registers […] [we] look forward to [the] swift implementation [of the recently strengthened standards on beneficial ownership transparency of legal persons by the FATF] […]”

Dispositif suisse actuel

Depuis le 1er novembre 2019, les actions au porteur ne sont plus autorisées en Suisse (à quelques exceptions près), répondant ainsi aux exigences du GAFI en la matière. 

Pour les actions nominatives (non-cotées en bourse ou non-détenues sur un compte de titres d’une banque), le mécanisme déjà en place est le suivant :

  • Une personne qui, seule ou de concert avec d’autres, détient au moins 25% du capital-actions ou des droits de vote d’une société suisse a l’obligation d’annoncer à la société le nom et l’adresse de l’ayant droit économique (à savoir la personne physique qui est la véritable propriétaire) ; un délai d’un mois s’applique en cas de dépassement de ce seuil, à la suite d’une opération d’acquisition (Art. 697j al. 1 et 4 CO) ;
  • La société tient donc une liste de ses ayants droit économiques “de manière à ce qu’il soit possible d’y accéder en tout temps en Suisse” (Art. 697l al. 1 et 4 CO). Un actionnaire qui ne se serait pas conformé à ses devoirs d’annonce ne peut pas exercer ses droits sociaux (p.ex. voter) et patrimoniaux (p.ex. dividendes) liés à ses actions, et le conseil d’administration de la société est chargé de le vérifier (Art. 697m al. 1, 2 et 4 CO) ;
  • Lorsque la société ne tient pas la liste des ayants droit économiques conformément aux prescriptions légales, le tribunal peut prononcer sa dissolution et ordonner sa liquidation (Art. 731b al. 1 et 1bis CO) ;
  • Tant la violation intentionnelle du devoir d’annonce (Art. 327 CP) que la violation intentionnelle de l’obligation de tenir la liste des ayants droit économiques sont punies d’une amende pénale (Art. 327a CP), étant précisé que le montant maximum de l’amende est de CHF 10’000 (Art. 106 al. 1 CP) ;
  • Enfin, le seuil suisse fixé à 25% correspond au seuil utilisé, par exemple au Royaume-Uni et en Allemagne ; le seuil déterminant en Suisse est de 10% quand la société visée exerce une activité financière sujette à autorisation (banques et autres établissements financiers).

Jusqu’ici tout va bien, pourrait-on dire.

Mais le dispositif suisse actuel permet-il au pays de lutter efficacement contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme ? De plus, est-il réellement suffisant au regard de la nouvelle Recommandation 24 du GAFI ?

Jan Langlo, Directeur de l’Association de Banques Privées Suisses, craint que non, soulignant notamment que le dispositif suisse actuel ne s’applique pas aux actions acquises avant le 1er juillet 2015. Il observe, en outre, que le dispositif actuel “peut fonctionner lorsque l’on sait à quelle société s’adresser, mais pas lorsque l’on cherche toutes les sociétés dont M. X ou Mme Y serait le bénéficiaire effectif (sauf à poser la question à toutes les sociétés de Suisse à chaque fois !).

À ceux-ci s’ajoute le temps de latence entre la demande et la réponse du détenteur d’information (qui ne possède pas toujours un intérêt à collaborer dans les plus brefs délais). De plus, le système actuel ne permet pas de centraliser les informations pertinentes en une base de données nécessaire pour l’usage (optimale) d’outils analytiques rapide et efficace.

Comment améliorer la transparence sur les ayants droit économiques ?

Il apparaît ainsi que l’implémentation efficace des sanctions modernes nécessiterait d’aller plus loin que l’actuel système suisse de transparence des liens de propriété effectifs, notamment via l’établissement d’un registre central tenu par l’État.

Ce registre peut être public (p.ex., intégré dans Zefix.ch), à l’instar du Transparenzregister en Allemagne ou encore du Companies House au Royaume-Uni (pour les avantages d’un registre public, accessible à toutes et à tous, voici les articles publiés par Transparency International, Public Eye et OpenOwnership) ou être accessible exclusivement aux autorités (suisses et étrangères) et à certaines professions (avocats, notaires, intermédiaires financiers soumis à la loi sur le blanchiment d’argent, journalistes, etc. – ici aussi, idéalement y compris les acteurs étrangers de la même catégorie).

En outre, les mesures actuellement en place devraient continuer à s’appliquer (suspension des droits de vote et aux dividendes en cas d’omission d’annonce par l’actionnaire, obligation du conseil d’administration d’effectuer les vérifications nécessaires, etc.). La société devrait également communiquer à l’autorité tenant le registre central les informations requises. Cette dernière est en effet la mieux placée pour collecter ces informations de manière la plus efficace (et elle est de toute façon en contact régulier avec ses actionnaires). Comme maintenant, les actionnaires devraient continuer à fournir les informations requises à la société (et non pas à l’autorité).

Par ailleurs, les intermédiaires financiers ne devraient pas s’appuyer uniquement sur les données du registre ; ils devraient continuer à effectuer leurs propres vérifications usuelles (notamment l’obtention de toute la documentation pertinente) et confirmer ensuite les informations obtenues / dont elles disposent avec les informations figurant dans le registre. En cas de contradictions, l’intermédiaire financier devrait être tenu de les communiquer à l’autorité compétente.

On pourrait enfin envisager l’extension des mesures ci-dessus à d’autres constructions juridiques et financières (p.ex. les trusts) ; ou encore même explorer – à l’instar de la France et la Belgique – la création d’un système de fichier centralisé de comptes bancaires (qui regroupent les informations relatives aux comptes ouverts en Suisse telles que les titulaires, les bénéficiaires effectifs et les signataires, pour que les autorités compétentes ne doivent plus interpeller chaque établissement individuellement).

 

Titulaire du brevet d’avocat, Nihat M. Cingöz est un conseiller juridique spécialisé dans le droit des sociétés et la réglementation des marchés financiers. Il est diplômé de l’Université de Lausanne (Master en droit et économie) et a travaillé auparavant à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA. Nihat est également un membre actif du foraus.

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