Dans mon précédent article, j’annonçais avec un peu d’audace que la décision que s’apprêtait à rendre le Tribunal fédéral dans l’affaire Semenya pouvait potentiellement changer la face du sport s’il venait à conclure qu’il fallait supprimer toute discrimination et donc les catégories homme/femme que presque tous les sports connaissent (même les échecs!).

Finalement, il n’en est rien puisque selon l’ordonnance de mesures provisionnelles notifiée hier, l’effet suspensif a été levé avec pour conséquence que le règlement de l’IAAF régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel) peut désormais entrer en vigueur.

Caster Semenya ne pourra donc pas défendre son titre au 800 mètres lors des prochains championnat du monde à Doha.

Tentative de décodage en quelques questions-réponses:

Pourquoi le Tribunal fédéral suisse se prononce-t-il sur cette affaire?

Il peut sembler curieux qu’un litige entre l’IAAF, basée à Monaco, d’une part, et Caster Semenya et sa fédération nationale, d’Afrique du Sud, d’autre part, finisse entre les mains de juges fédéraux.

En matière sportive, quasiment toutes les fédérations internationales contiennent dans leurs règles une clause arbitrale en faveur du Tribunal arbitral du sport (TAS). Le but est de confier les litiges à une juridiction spécialisée pouvant à la fois rendre des décisions rapidement et de manière uniforme pour le monde entier. Les athlètes sont donc forcés de faire trancher leurs litiges par la voie de l’arbitrage et doivent donc renoncer à la justice étatique. Le TAS est donc une sorte de Cour Suprême du sport, au niveau mondial. Le TAS ayant son siège à Lausanne, c’est le Tribunal fédéral qui est l’autorité de recours contre les sentences rendues par cette juridiction.

Le Tribunal fédéral bénéficie-t-il d’un plein pouvoir d’examen?

Non, le Tribunal fédéral n’est pas une cour d’appel. En matière d’arbitrage international, il ne peut revoir que des violations crasses de règles de procédure (composition irrégulière du tribunal, incompétence, décision rendue au-delà de ce que demandent les parties, violation du droit d’être entendu) ou, sur le fond, une décision qui violerait l’ordre public. Selon la formule consacrée, une sentence est incompatible avec l’ordre public si elle méconnaît les valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique.

Autant dire qu’il est presque mission impossible pour une partie recourante de faire dire aux juges fédéraux qu’une décision du TAS heurte le fondement même de l’ordre juridique suisse. Depuis la création du TAS en 1984, ce n’est arrivé qu’une seule fois: dans l’affaire Matuzalem (joueur de football brésilien), les juges fédéraux ont quand même trouvé que la FIFA poussait le bouchon un peu loin en interdisant à un joueur de football de pratiquer son métier le temps qu’il rembourse la somme de 11’858’934 Euros, avec intérêt à 5% l’an, à son ancien club à titre de pénalité pour avoir rompu illicitement son contrat de travail.

Pourquoi le Tribunal fédéral avait-il suspendu l’application du règlement de l’IAAF?

La première décision rendue le 31 mai 2019 par le Tribunal fédéral constituait une mesure urgente, rendue sur la seule base des arguments avancés par Caster Semenya.

Les carrières sportives étant courtes, les juges fédéraux ont estimé qu’il convenant de protéger la recourante en la laissant pratiquer son métier, ses arguments contre la règlementation n’apparaissant pas comme voués à l’échec. Il s’agissait alors de procéder à une pesée des intérêts et ceux de l’athlète avaient prévalu. Il est vrai qu’il n’y avait pas d’urgence à ce que le règlement contesté entre en vigueur immédiatement, son application ayant déjà été paralysée durant de nombreux mois par la procédure arbitrale devant le TAS.

Il n’en demeure pas moins vrai que cette première décision urgente pouvait donner l’impression que les juges allaient donner crédit à la position de l’athlète en retenant par exemple qu’il serait contraire aux valeurs fondamentales helvétiques de faire subir un traitement à une personne intersexe pour continuer à courir dans la catégorie féminine.

Pourquoi les juges fédéraux ont-ils révoqué l’effet suspensif?

La décision rendue hier constitue une ordonnance de mesures provisionnelles. Cette fois-ci, l’IAAF a pu faire valoir ses arguments, contrairement à ce qui était le cas lorsque la première décision a été rendue. Sur la base des arguments présentés par les parties, les juges fédéraux ont estimé qu’il n’avait pas été rendu vraisemblable que la sentence du TAS, rejetant le recours de Caster Semenya contre le règlement de l’IAAF, pouvait violer l’ordre public suisse, notion très restrictive comme vu précédemment. Les termes utilisés par notre Haute-Cour sont les suivants:

“A la lecture des écritures de la recourante, on peine à discerner en quoi les critiques émises par l’intéressée à l’encontre de la sentence suffiraient à démontrer le caractère très vraisemblablement fondé d’une contrariété à l’ordre public découlant d’une atteinte aux droits de la personnalité ou à la dignité humaine.”

Sur la question de la discrimination, les arguments de l’athlète sont rejetés après un examen sommaire:

“Il est douteux que la prohibition des mesures discriminatoires entre dans le champ d’application de la notion restrictive d’ordre public lorsque la discrimination est le fait d’une personne privée et survient dans des relations entre particuliers. A supposer que tel soit le cas, le grief n’apparaît pas de toute manière, à première vue, très vraisemblablement fondé, dès lors que le TAS a considéré, au terme d’un examen approfondi, que les règles d’éligibilité instaurées par le Règlement DDS créaient certes une différenciation fondée sur le sexe légal et les caractéristiques biologiques innées mais constituaient une mesure nécessaire, raisonnable et proportionnée en vue de garantir l’intégrité de l’athlétisme féminin et la défense de la ” classe protégée ” et d’assurer une compétition équitable.”

L’affaire est-elle terminée?

Formellement non, car le Tribunal fédéral doit encore se prononcer sur le fond. Mais ce serait quand même un sacré coup de tonnerre que les juges fédéraux reviennent sur leur décision provisoire. S’ils ont estimé que le recours n’avait a priori pas de chance de succès, on voit alors mal ce qui pourrait encore faire changer les choses, ce d’autant plus que le Tribunal fédéral ne peut pas recevoir de preuves nouvelles.

Le Tribunal va-t-il se prononcer sur le règlement de l’IAAF?

Non. Les juges fédéraux n’ont pas à donner leur avis sur le règlement. Ils ne vont pas dire s’il est juste ou non pour une athlète présentant un taux de testostérone extraordinairement élevé de subir un traitement médical ou de courir avec les hommes. Sur le fond, les juges doivent uniquement dire si la sentence du TAS heurte l’ordre public suisse.

L’affaire Caster Semenya pourrait devenir l’un des feuilletons sportifs de cet été. Un feuilleton à rebondissements dont on peine à deviner l’épilogue. Le Tribunal fédéral, qui devrait bientôt trancher, aura dans tous les cas le dernier mot.

Retour sur les faits: depuis le sacre de Caster Semenya aux Championnats du monde en 2009, la fédération internationale d’athlétisme (l’IAAF) tente de mettre en place une réglementation sur l’hyperandrogénisme afin d’assurer que les compétitions féminines d’athlétisme soient équitables. En été 2015, le Tribunal arbitral du sport (TAS), saisi d’un appel de la sprinteuse indienne Dutee Chand, avait suspendu l’application des règles sur l’hyperandrogénisme, le temps que l’IAAF puisse apporter plus d’éléments scientifiques à l’appui de sa réglementation. L’IAAF fera finalement marche arrière, annulera sa réglementation et adoptera un nouveau règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel).

Au moment de l’annonce de ces nouvelles règles, j’émettais certains doutes sur leur sort (voir mon précédent article ici). En effet, les scientifiques sont divisés sur l’avantage que permettrait réellement d’obtenir le taux de testostérone élevé qu’ont les athlètes présentant ce que l’IAAF appelle une “différence du développement sexuel”. Ces règles interpellent car elles obligent les athlètes hyperandrogènes à se soumettre à un traitement médical pour faire descendre leur taux de testostérone en-dessous d’une limite acceptable ou les invitent à courir dans les épreuves masculines. Curieusement, ces règles sont limitées à certaines épreuves (les courses allant du 400 m au mile), ce qui fait dire qu’elles sont taillées pour régler le cas de Caster Semenya.

Dans une très longue sentence de 163 pages, le TAS a validé les règles de l’IAAF et a débouté Caster Semenya de son appel. Cette décision a été âprement discutée dans le monde entier et a créé une certaine polémique (voir l’article du Temps ici). Beaucoup s’offusquent de la discrimination dont serait victime Caster Semenya: elle est une femme et l’IAAF voudrait l’obliger à la faire courir avec les hommes alors qu’elle n’elle n’y est pour rien dans le développement sexuel que la nature lui a donné. Les règles de l’IAAF sont aussi extrêmement stigmatisantes et traumatisantes puisque les athlètes suspectes doivent se soumettre à un test médical pour déterminer leur catégorisation sexuelle et cas échéant subir un traitement pour continuer à pratiquer leur sport avec d’autres femmes.

En examinant la sentence rendue par le TAS, la première phrase de la formation arbitrale dans l’examen du recours est la suivante: “Ms. Semenya is a woman”. Pourquoi alors se perdre en longues explications? Si elle est une femme, laissons-la alors courir avec les femmes!

A mon avis, la principale difficulté de cette affaire est que l’IAAF ne définit pas dans ses règles ce qu’est une femme et ne semble prendre comme critère que le sexe indiqué sur le passeport. Autrement dit, la distinction repose sur une notion juridique. Or, la raison d’être de la catégorisation homme/femme dans le sport ne repose bien évidemment pas sur un simple critère juridique, mais bien sur un critère biologique. Comme le plaidait l’IAAF devant le TAS, les athlètes femmes forment “une classe protégée”: elles sont protégées car en l’absence de toute discrimination basée sur le sexe, les femmes n’auraient tout simplement pas leur place dans le sport de haute compétition.

Dans la catégorie femme, Caster Semenya a tout gagné. S’il n’y avait pas de différence basée sur le sexe, elle serait reléguée au rang amateur. En 2018, son meilleur temps n’était que le 2’995ème sur le plan mondial. Rien qu’en Afrique du Sud, son pays d’origine, 62 hommes avaient couru plus vite qu’elle. Si elle ne bénéficiait pas du postulat selon lequel les femmes sont moins performantes que les hommes, elle ne serait jamais devenue une star de l’athlétisme.

Il y a donc un hiatus entre la définition de ce qu’est une femme pour l’IAAF, qui se fonde sur le passeport, et la raison d’être de la discrimination (positive) qui permet aux femmes de concourir entre elles, qui est basée sur des critères biologiques. Ce hiatus mène à une impasse dans un très petit nombre de cas où la science et le droit ne sont pas alignés. Pour l’IAAF, il est juste que les femmes qui présentent des caractéristiques masculines courent avec les hommes puisque les femmes doivent être protégées et courir entre elles pour avoir une chance de gagner. Pour Mme Semanya, il est choquant qu’on l’oblige à courir avec des hommes – ou à prendre un traitement forcé – elle qui est née femme, qui a été éduquée comme femme et qui a toujours été identifiée comme femme. Ces deux logiques, aussi valables l’une que l’autre, sont irréconciliables.

Juridiquement, la bonne solution semble être d’abolir toute discrimination, comme dans tant d’autres domaines. Ainsi, hommes et femmes devraient concourir ensemble, sans qu’il n’y ait la moindre différence basée sur le sexe. Sous l’angle du droit, le raisonnement est implacable: tout le monde – hommes, femmes, transgenres, personnes intersexuées, etc… – aurait les mêmes droits. Une seule catégorie pour tous, adieu les discriminations! Mais la conséquence serait désastreuse puisque les femmes pourraient ainsi mettre une croix sur le sport professionnel car elles ne pourraient jamais se qualifier parmi les meilleurs. La cas de Caster Semenya le montre: elle est quasi imbattable comme femme; si elle devait courir avec les hommes, elle n’aurait aucune chance de se qualifier pour la moindre compétition internationale. C’est le grand paradoxe de cette affaire où beaucoup se disent choqués par la discrimination dont serait victime Caster Semenya. Mais si toute forme de discrimination est abolie dans le sport, les femmes seront de facto exclues des grandes compétitions et l’on reviendra à une conception du sport telle qu’on la connaissait au 19ème siècle.

Si la discrimination positive en faveur des femmes dans le sport est incontestablement justifiée par des critères biologiques,  il faut alors logiquement répartir les athlètes dans les compétitions masculines ou féminines non pas selon le passeport, mais selon des critères biologiques. Cela revient à admettre que certaines athlètes identifiées juridiquement comme femmes doivent courir avec leurs semblables biologiques. Pour reprendre l’exemple de l’IAAF, il faudrait soit proposer une définition de ce qu’est une athlète féminine, soit distinguer les catégories non pas selon l’état civil… mais selon le taux de testostérone ou, plus simple encore, selon les chromosomes XX/XY (1)! L’idée semble farfelue, mais le fait est que la distinction homme/femme n’est pas la bonne. Indiscutablement, il n’y a pas que deux sexes bien définis dans la nature, mais une multitude de développements sexuels différents. De plus, retenir un critère juridique est inéquitable car tous les pays n’ont pas les mêmes pratiques à la naissance dans la catégorisation homme/femme. Certaines juridictions permettent aussi de changer son identité sexuelle facilement, ce qui peut créer encore d’autres distorsions.

Revenons à la sentence du TAS: au final, la formation arbitrale a donné raison à l’IAAF en estimant qu’il était justifié que certaines athlètes ayant un avantage physiologique (certes involontaire) se soumettent à un traitement hormonal ou courent avec les hommes. Pour le TAS, la réglementation de l’IAAF ne vise que les femmes présentant un développement sexuel différent, c’est-à-dire ayant des chromosomes XY, des testicules (et pas d’ovaires), un taux de testostérone comparable à un celui d’un homme et la capacité d’utiliser cette testostérone (être sensible aux androgènes). Compte tenu de ces particularités, il est juste de faire courir ces athlètes avec les hommes ou de leur faire subir un traitement pour continuer à courir avec les femmes et assurer ainsi la régularité des compétitions.

Alors que l’affaire semblait entendue, un véritable coup de tonnerre s’est produit puisque le Tribunal fédéral (2) a immédiatement suspendu la sentence du TAS, et donc la règlementation de l’IAAF, par la voie de mesures superprovisionnelles. Il s’agit d’une décision prise à titre d’extrême urgence, sur la seule base du recours de Mme Semenya. Cette dernière peut donc continuer à courir jusqu’à nouvel avis. Pourra-t-elle donc participer aux Championnats du Monde à Doha en septembre/octobre prochain? Rien n’est moins sûr car le Tribunal fédéral doit maintenant rendre une décision provisoire après avoir entendu les arguments de l’IAAF. Dix ans après les Championnats du monde de Berlin, c’est le retour à la case départ.

L’affaire est donc susceptible de rebondir encore une fois, ce qui ne manquera pas de créer une confusion aux yeux du public. Mine de rien, la décision du Tribunal fédéral pourrait changer la face du sport puisque s’il venait à interdire toute discrimination basée sur le sexe, il en serait alors fini des catégories homme/femme dans le sport!

(1) Dans sa sentence (§ 479), le TAS retient, sur la base des experts scientifiques entendus, que la différence de performances entre hommes et femmes s’explique par un facteur chromosomique (XX/XY)

(2) Le tribunal fédéral est l’autorité de recours contre les sentences du TAS qui a son siège à Lausanne

En cette journée hautement symbolique, l’occasion est belle de parler de la place de la femme dans le sport. Tourné vers la performance physique et la volonté de vaincre, le sport repose sur des attributs très masculins et reste peut-être naturellement dominé par les hommes. L’égalité est très loin d’être atteinte; mais en regardant dans le rétroviseur, les immenses progrès accomplis durant ces dernières décennies permettent aux sportives d’envisager l’avenir avec espoir et enthousiasme.

Dans les textes, l’égalité est de mise: tous les textes fondamentaux des fédérations internationales, des comités olympiques et des autres instances sportives prônent l’interdiction de toute discrimination fondée sur le sexe. Cela peut paraître paradoxal sachant que la quasi-totalité des sports connaît une catégorie homme et une catégorie femme. Y compris les échecs! Paradoxe en apparence puisque cette discrimination permet de préserver l’égalité des chances (cf. mes précédents articles sur Lyndsey Vonn et Caster Semenya).

Si l’égalité est érigée en principe, les faits démontrent que la place réservée aux femmes dans le sport reste polie…

Lors de cette journée de “grève”, les femmes luttent principalement pour avoir une rémunération égale. Sur le plan des revenus, certains sports se distinguent et prévoient une égalité. On pense aux tournois de tennis du grand chelem; merci Billie Jean King! Avec audace, on peut du reste se demander si les joueuses de tennis ne sont pas en réalité favorisées dans la mesure où le format des matchs n’est pas le même. Mais sous réserve de rares exceptions, les faits montrent qu’il y a un fossé entre ce que peut gagner une femme par rapport à un homme. Selon la dernière étude de Forbes, une seule femme apparaît au classement des 100 sportifs les mieux payés : Serena Williams, classée 63ème avec un revenu annuel de 29.2 millions de dollars. Cela montre bien que le sport féminin intéresse peu par rapport au sport masculin et les mentalités ne sont pas prêtes de changer.

Le constat n’est pas meilleur si l’on s’intéresse à la présence des femmes dans les instances dirigeantes: les premières femmes à siéger au CIO ont été cooptées en 1981. Aujourd’hui 4 femmes siègent au Comité exécutif du CIO, ce qui représente 26.6 %. C’est beaucoup mieux que ce que l’on trouve dans les organes directionnels des fédérations internationales qui restent très masculines.

Le CIO fait donc figure de bon élève, ce qui se ressent dans l’organisation des Jeux Olympiques. Lors des derniers JO de Rio, 45% des athlètes étaient des femmes et 47.4% des épreuves olympiques étaient féminines. La parité est ainsi à portée de mains!

Si les femmes restent les parents pauvres du sport, il faut dire que l’on revient de très très loin. Reprenons l’exemple des Jeux Olympiques: en 1900 à Paris, il n’y avait que 22 femmes présentes dans deux sports, le tennis et le golf, soit 2.2 % des participants. Beaucoup mieux que quatre ans plus tard où seules six femmes avaient été dénombrées à St-Louis (Etats-Unis)! Rien d’étonnant au regard du climat de l’époque. Voilà ce que disait Coubertin de la participation des femmes aux Jeux: « les olympiades femelles, inintéressantes, inesthétiques et incorrectes ». Pour lui : « Aux Jeux olympiques, leur rôle devrait être surtout, comme aux anciens tournois, de couronner les vainqueurs. »

La lutte des femmes pour se faire une place dans un monde hyper masculin donna lieu à de très belles histoires. Comme celle de Kathrine Switzer qui participa au marathon de Boston en 1967. A l’époque, les femmes n’étaient pas autorisées à faire de la course à pied sur route, de peur que cela pourrait faire tomber leur utérus. S’enregistrant sous les initiales de ses prénoms K.V. (Katherine Virginia), elle arrive à s’inscrire officiellement et à prendre part au départ de la course, avant qu’un organisateur tente en vain de l’arrêter et d’arracher son dossard. Les images de l’époque sont frappantes (cliquez ici)! Malgré un parcours semé d’embûches, Kathrine Switzer terminera le marathon mais sera ensuite disqualifiée, puis suspendue par sa fédération! Le marathon de Boston s’ouvrira officiellement aux femmes cinq ans plus tard, en 1972, et celui des Jeux Olympiques en 1984.

Le phénomène d’ouvrir toutes les compétitions aux femmes, notamment aux Jeux Olympiques, et donc récent, ce qu’on aurait presque tendance à oublier. Depuis 2012, tous les sports faisant partie du programme olympique sont ouverts aux femmes et aux hommes. Aujourd’hui, les femmes pratiquent la boxe, la lutte et le saut à ski, comme les hommes. Que chacun puisse pratiquer le sport de son choix semble bien naturel. Mais on peut s’interroger sur le sens de vouloir une égalité à tout prix. Personnellement, je vois aussi peux d’intérêt à regarder deux femmes combattre sur un ring que de voir des hommes faire de la natation synchronisée. Le corps des femmes et des hommes est différent et il faut bien tenir compte de ces spécificités.

Peut-être que l’exemple à suivre est celui donné par la gymnastique artistique: les agrès nécessitant force et résistance comme les anneaux et les barres parallèles sont réservés aux hommes, tandis que les agrès impliquant agilité et souplesse, comme la poutre, sont réservés aux femmes. Au final, chacun y trouve son compte.

La fédération internationale d’athlétisme (IAAF) vient d’adopter un nouveau règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel). Il vise à mettre un terme à un vaste débat sur le sort des athlètes hyper-androgènes. Plus simplement dit: “Avec qui les femmes qui ressemblent à des hommes doivent-elles concourir?”

Le postulat de base est simple: il y a des hommes d’un côté, des femmes de l’autre, et cela a toujours été ainsi depuis la nuit des temps: “Dieu créa l’homme à son image, il le créa à l’image de Dieu, il créa l’homme et la femme” (Genèse 1.27), apprend-on au catéchisme.

Mais qu’est-ce qu’un homme? Et une femme? Cela paraît si simple! En ouvrant le dictionnaire, on y lit que l’homme est un adulte de sexe masculin. Est masculin ce qui a les caractères de l’homme. Plutôt circulaire comme définition, me direz-vous! Ce sont parfois les choses les plus évidentes qui sont les plus complexes à définir. (suite…)

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Les opinions que vous trouverez habituellement dans cette rubrique ont pour objet de décortiquer ce qui fait débat dans le sport. Entre les incessantes affaires de dopage, les basses manœuvres politiques, les comportements parfois révoltants des sportifs, dirigeants et supporters, on est servi! Il n’y a pas une semaine sans que le sport fasse parler de lui dans le plus mauvais sens du terme. Ces derniers jours nous l’ont encore montré: que penser des agissements honteux de ces abrutis qui se prétendent fans de sport qui ont récemment envahi la pelouse du stade maudit de Furiani pour agresser les joueurs de l’équipe adverse ou, plus près de chez nous, de ceux qui ont caillassé le bus du Servette FC?

En cette période de fêtes de Pâques, mon billet du jour ne relatera pas un de ces tristes épisodes; il sera plus personnel, mon souhait étant de montrer que le sport peut encore servir d’exemple. (suite…)

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