Je refuse de signer… et tant pis pour toi !

Dans une affaire qui vient d’être publiée, le Tribunal fédéral avait à trancher la délicate question de la conclusion d’un contrat de remise de commerce, respectivement de pas-de-porte, et des conséquences d’une fin des discussions précontractuelles à cet égard (c’est-à-dire de discussions dans le cadre du projet de la conclusion d’un contrat).

 

Sans entrer dans les détails, des locataires de locaux commerciaux entendaient céder, respectivement transférer leur bail, avec une reprise de commerce, à des tiers. Dans le cadre des négociations, la question de l’accord du bailleur (élément indispensable) s’était posée, tout comme le fait que les parties voulaient un accord écrit. Après différentes pérégrinations, changement de prix pour la remise de commerce, modifications des conditions à l’accord, et tentative de procéder à la signature d’une convention entre toutes les parties (bailleur, locataires et reprenants), l’affaire n’a pas abouti pour les locataires. Ce qui s’est passé, c’est que le bailleur et les nouveaux locataires se sont arrangés directement entre eux, dans le dos du locataire. Dans ce contexte, les locataires ont réclamé des dommages et intérêts aux nouveaux locataires, en considérant qu’ils avaient été bernés dans le cadre des discussions précontractuelles.

 

Le Tribunal fédéral a examiné la problématique de la liberté contractuelle, et plus particulièrement de la culpa in contrahendo, à savoir la violation des obligations précontractuelles.

 

Le Tribunal fédéral a rappelé qu’en vertu du principe de la liberté contractuelle, chacun est libre de commencer des négociations et de les interrompre quand il le veut, même sans justification, en respectant néanmoins les règles de la bonne foi.

 

En effet, ce qu’on appelle la culpa in contrahendo présuppose déjà une relation juridique entre partenaires, qui leur impose en particulier de négocier sérieusement, conformément à leurs véritables intentions. Ainsi, une partie ne peut pas cacher ses véritables intentions, et éveiller chez l’autre l’espoir illusoire qu’une affaire sera conclue. Mais celui qui engage des pourparlers ne doit pas faire croire à l’autre que sa volonté de conclure est plus forte qu’elle ne l’est en réalité…  

 

En conséquence, la partie engage sa responsabilité non seulement lorsqu’elle a fait preuve d’astuce au cours des pourparlers, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive, qu’il s’agisse de dol ou de négligence, dans les limites tout au moins dans la responsabilité qu’elle encourt sous l’empire du contrat envisagé par les parties.

 

Cela étant, ce n’est que dans des situations exceptionnelles qu’une culpa in contrahendo sera retenue en cas de rupture des pourparlers. En effet, tant la durée des négociations (qui peuvent être très longues), que le coût pour chacune des parties (frais d’analyse, de conseil, de déplacement…) ne sont pas des critères pertinents.

 

Celui qui engage des frais le fait ici à ses risques et périls.

 

Ce qui est critiquable, ce n’est pas d’avoir mis un terme aux négociations, mais plutôt d’avoir tout fait pour créer l’illusion de la conclusion de l’affaire.  

 

En l’espèce, le contrat était soumis à une exigence de forme (forme écrite), puisque les parties avaient échangé différents projets de contrats, sous la forme écrite.

Le Tribunal fédéral relève que lorsque le contrat en vue est soumis à des exigences de forme, une culpa in contrahendo pour rupture des pourparlers sera difficilement admise, dès lors que les règles de forme ont pour but de préserver les parties d’un engagement, afin qu’elles réfléchissent pleinement à leurs actes. En conséquence, la fin des négociations n’entraîne en principe pas de responsabilité, sauf si des éléments particuliers ont nourri la confiance légitime que le contrat serait certainement conclu.

Il est en effet critiquable de donner sans réserve son accord de principe à la conclusion d’un contrat formel et de refuser in extremis, de le traduire dans la forme requise

En l’espèce, les locataires demandeurs avaient obtenu gain de cause en première instance, la culpa in contrahendo (et donc le versement d’une indemnité pour la faute commise) à charge des potentiels reprenants avait été admise, mais sur recours au Tribunal cantonal vaudois, puis auprès du Tribunal fédéral, leur thèse avait été rejetée.

 

*   *   *

 

Ici, on relèvera d’une part qu’il est extrêmement rare et difficile de s’en prendre à un partenaire commercial lors de discussions contractuelles non abouties.

 

Négocier un contrat, âprement, longuement, sur des points objectivement et subjectivement essentiels, ainsi que sur des éléments accessoires, peut durer des semaines, voire des mois, et nécessiter l’implication de différents professionnels, avec les coûts que cela engendre. Dans ces hypothèses, le risque économique et juridique appartient à chacune des parties à la négociation, sans pouvoir facilement s’en prendre à l’autre pour lui faire “payer” l’échec de la conclusion d’un contrat que chacune des parties, à des degrés divers le cas échéant, appelait de ses vœux.

Lorsqu’une forme spéciale est réservée (forme écrite généralement), la difficulté est encore plus grande, puisque poussée à l’extrême, la théorie du Tribunal fédéral démontre que chacune des parties peut refuser, même sans motif objectif, de signer lorsqu’elle est convoquée pour finaliser un accord, déjà intervenu le cas échéant.

Que ce soit en matière immobilière, chez un notaire, en matière de bail à loyer, pour la signature d’un contrat d’achat automobile ou autres, la forme écrite est très souvent réservée, et l’on ne saurait rechercher en responsabilité la partie qui se rétracte in fine.

 

*   *   *

 

Alors si l’on salue ici cette jurisprudence du Tribunal fédéral hyper protectrice des parties, on retiendra cependant que si la liberté contractuelle est quasi-totale, et si la vie sociale
et économique en Suisse connaît de très nombreux contrats d’adhésion (contrat quasiment imposé par l’un des partenaires contractuels, sans véritable possibilité de négociation), ainsi que des contrats sur formules préimprimées qui ne sauraient être négociés, objectivement il reste une part importante de la vie juridique et commerciale dans ce pays où des négociations ont lieu.

 

Chaque partenaire à la négociation d’un contrat sera dès lors bien avisé d’être toujours en éveil et d’être conscient qu’avant que l’encre de la signature d’un contrat ne soit sèche, il y a toujours possibilité pour l’une ou l’autre des parties de se rétracter et de refuser tout accord, même âprement et longuement disputé.

 

Ensuite, les parties étant entrées dans le vaste champ de l’exécution, d’autres périls bien plus conséquents attendent le candidat à la liberté contractuelle !

 

 

 

Véronique Fontana  

 

Avocate

Etude Fontana

Recette des alchimistes du droit : taisez-vous et vous transformerez peut-être l’argent en or

Dans une affaire qui vient d’être publiée, le Tribunal fédéral a dû se pencher sur la délicate question de la non- auto-incrimination.

Ici différents protagonistes d’une clinique privée genevoise étaient poursuivis suite à une erreur médicale.

Un patient avait été brûlé par de l’acide acétique concentré à 98% en lieu et place d’une concentration usuelle de l’ordre de 3 à 5%.

Le préparateur en pharmacie responsable avait été condamné au pénal (1ère et 2ème instance) mais il avait aussi fait l’objet d’une enquête interne de la part de son employeur (la clinique), enquête dans laquelle il s’était exprimé sur l’incident et sur la situation dans le service concerné.

L’autorité cantonale de dernière instance au pénal, avait établi les faits, sur la base d’un compte rendu d’une audition, passée à l’initiative de l’employeur du pharmacien incriminé.

La question à résoudre par le Tribunal fédéral était dès lors de savoir si ce compte rendu pouvait être utilisé par les juges  au  pénal, sauf à violer le droit à ne pas s’incriminer.

 

Le principe de non-auto-discrimination –nemo tenetur se ipsum accusare– comprend le droit de se taire.

Cette garantie est consacrée à l’art 14 chiffre 3 litt g du Pacte ONU II.

Elle fait partie des normes internationales, généralement reconnues, qui se trouvent au cœur de la notion de procès équitable selon la Convention européenne des Droits de l’Homme (article 6 paragraphe 1 CEDH).

Selon ce principe, nul ne peut être tenu de témoigner contre lui-même dans le cadre d’une procédure pénale.

Le « prévenu » n’est ainsi pas tenu de déposer.

Et son silence ne peut pas être considéré comme un « indice de culpabilité ».

En revanche, les autorités pénales peuvent obtenir des preuves par des moyens coercitifs indépendamment de la collaboration ou de l’interrogatoire du prévenu, comme par exemple des perquisitions, l’audition de témoins etc …

Il est clair que les preuves administrées en violation du principe de non-incrimination ne sont pas exploitables.

C’est la raison pour laquelle, avant de commencer la 1ère audition du « prévenu » par la police ou par le Ministère public, on indique toujours ses droits au « prévenu » notamment le fait qu’il peut refuser de collaborer et qu’il a le droit de se taire.

Dans le cas qui nous occupe ici, la note interne utilisée par le tribunal pénal avait son origine, non pas dans le cadre d’une procédure pénale, mais dans le cadre d’une enquête interne civile, diligentée par l’employeur, pour déterminer l’origine de l’incident.

Or dans le cadre civil ou administratif, l’employé doit en principe collaborer vis-à-vis de son employeur, en raison de son devoir de fidélité ancré dans le Code des obligations (à l’article 321 a CO).

La tension, pour ne pas dire la « contradiction », entre l’obligation de collaborer sur la base du droit du travail et le droit de se taire au pénal est ici quasi irréductible.

Dans sa décision, le Tribunal fédéral n’a malheureusement pas résolu directement cette question, puisqu’il a admis le recours du pharmacien, pour un tout autre motif, en considérant que le compte-rendu dans lequel le pharmacien se serait le cas échéant auto-incriminé n’était pas suffisamment probant.

 

Le résultat de cette affaire laisse songeur, posant, en définitive, plus de questions qu’il n’en résout…

En réalité, si le droit de procédure pénale offre vraiment de très grandes garanties aux «prévenus » et « accusés », ceux ci peuvent cependant se trouver indirectement piégés notamment par des propos tenus envers leurs employeurs (enquête interne etc…) envers leurs collègues, leurs proches, ou dans d’autres procédures parallèles, qu’elles soient civiles ou administratives.

Il est bien sûr le lieu de relever ici les chausses-trappes permanentes des réseaux sociaux…

Une autre problématique est celle liée à la volonté parfois irrépressible des « prévenus » de s’expliquer, avec en filigrane le risque, non seulement de s’auto-incriminer, mais d’orienter les autorités de poursuites pénales en leur défaveur.

 

Ne faudrait-il donc pas mieux pour un prévenu qu’il se taise?

 

Ici la théorie procédurale et la pratique divergent profondément et les stratégies de défense, conscientes ou non, voire délibérées, aussi…

 

Se taire, ce moyen de défense en matière pénale, trop marginalement utilisé, apparaît fondamental et hyper puissant.

 

L’adage populaire :  « la parole est d’argent le silence est d’or » conserve ici toute sa signification.

…Surtout dans une affaire ou le Tribunal fédéral devait aussi trancher … une question d’argent … – les frais et indemnités de défenses-.

 

Certes, en pratique, c’est bien joli de se taire… mais il faut souvent aller jusqu’au Tribunal fédéral pour être entendu…

 

Votre dévouée

Véronique 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

James Bond dans un remake suisse de bons baisers de Russie ?

Le Tribunal fédéral vient de publier une affaire récente semblant opposer un citoyen britannique (l’arrêt ne précise rien sur son statut, le cas échéant d’agent secret au service de sa très gracieuse Majesté) et la Fédération de Russie.

 

Dans cette affaire, un ressortissant britannique s’apprêtait à quitter Genève pour retourner à Londres, et avait été stoppé et interrogé par un garde-frontière helvétique, au contrôle des passeports de l’aéroport international de Genève.

 

Se disant victime de persécutions des autorités russes, dont différentes démarches avaient été jugées infondées par Interpol et divers Etats, il s’est ainsi adressé à l’Office fédéral de la police (FEDPOL), afin d’obtenir confirmation que son nom ne figurait pas dans le système de recherches informatisées de la Confédération (RIPOL) ni dans le système Interpol, et que toute éventuelle information le concernant avait été supprimée des bases de données.

 

Interpellée à cet égard, la FEDPOL lui avait refusé de délivrer l’information demandée, conformément à l’article 9 alinéa 2 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD), “en accord avec les autorités responsables“.

 

Après avoir recouru sans succès auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF), en se plaignant d’une motivation insuffisante de la décision, et d’une violation des articles 9 alinéa 2 LPD et 16 alinéa 4 de l’ordonnance Interpol, il a saisi le Tribunal fédéral, malheureusement sans succès, son recours ayant été rejeté.

 

Dans un premier argumentaire discutant les griefs formels soulevés par le recourant britannique, le Tribunal fédéral a considéré que la motivation extrêmement succincte de l’autorité de première instance avait été corrigée en instance de recours.

 

En effet, la seule motivation de la FEDPOL pour refuser l’accès aux données était la suivante :

 

“En accord avec les autorités responsables, nous ne sommes pas en mesure de communiquer l’information ou la communication de renseignements relatifs à d’éventuelles données concernant le requérant dans le RIPOL. Nous sommes dès lors obligés de refuser l’information, conformément à l’article 9 alinéa 2 LPD“.

 

On ne saurait être plus succinct en la matière!

 

Ici, le Tribunal administratif fédéral a corrigé le vice en instance de recours, ce qui est parfois admissible, nonobstant la nature formelle du droit d’être entendu.

 

On ne s’attardera pas aux autres problématiques soulevées par cette affaire, à savoir celle liée au droit de consulter le dossier, ainsi que celle liée à l’accès aux données propres.

 

Cela étant, l’aspect curieux de l’affaire vient du fait qu’en instance de recours la FEDPOL a produit un rapport confidentiel à la seule intention du Tribunal administratif fédéral.

 

En l’espèce, la FEDPOL a expliqué au Tribunal, et partant au Tribunal fédéral, qu’elle ne serait pas libre de s’écarter du préavis de l’autorité émettrice (en principe les autorités russes dans le cas qui nous occupe), sauf à violer ses obligations internationales.

 

La FEDPOL relève en outre qu’elle ne pourrait pas non plus mentionner de quelle autorité il s’agirait…

 

En clair, la demande du recourant britannique s’est ici heurtée au refus d’une autorité émettrice, dont l’identité de celle-ci ne peut même pas être révélée !

 

Ce qui laisse à penser qu’une autorité étrangère a très vraisemblablement signalé un ressortissant britannique comme ayant potentiellement commis des infractions, et délivré des mandats d’arrêt, sans que l’on sache le comment du pourquoi….

 

Dans son argumentaire de fond, le Tribunal fédéral a examiné les griefs du recourant,(fondés sur les articles 8 CEDH, 10 alinéa 2 et 13 alinéa 2 Constitution, ainsi que les articles 7 LSIP, de même que 8 et 9 LPD).

 

Le recourant a exposé en détail les raisons pour lesquelles les autorités russes mèneraient des procédures pénales abusives à son encontre, et a rappelé que les autorités européennes et de divers Etats auraient rejeté des demandes d’entraides internationales formées dans ce cadre, en les jugeant abusives.

 

A ce propos, il a considéré que la Suisse se devrait d’en faire de même, et ne pourrait pas refuser de l’informer de l’existence de mandats d’arrêts abusifs contre lui.

 

Il s’est fondé d’ailleurs sur un Avis du Conseil fédéral concernant la protection accordée à l’encontre des recherches fondées sur des motifs d’ordre politique, ethniques ou religieux.

 

Ce nonobstant, et notamment sur la base de la loi sur la protection des données, le Tribunal fédéral a relevé que si toute personne peut demander au « maître » d’un fichier si des données le concernant sont traitées (article 8 LPD), le maître peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, pour des motifs légitimes (article 9 LPD).

 

D’ailleurs, lorsqu’un intéressé fait l’objet par exemple d’une demande d’arrestation en vue d’extradition, il apparaît évident que toute information à ce sujet est d’emblée exclue, puisqu’elle compromettrait l’exécution de la mesure.

 

Le Tribunal fédéral en a donc déduit que la FEDPOL a procédé à un examen concret et circonstancié de la situation avant de rendre sa décision négative, et s’en est tenue au préavis exprimé par l’autorité étrangère émettrice d’une demande d’arrestation.

 

Le refus de communication n’est dès lors pas critiquable, tout comme le fait de refuser d’accorder à un citoyen lambda qu’il ne sera pas donné suite à une éventuelle demande d’arrestation ou d’extradition de la part d’une autorité étrangère.

 

En effet, lorsque l’autorité compétente suisse a déjà pris position en refusant toute collaboration dans un cas concret de demande d’extradition, la procédure d’accès au dossier peut permettre à l’intéressé d’en être informé. Par contre, lorsqu’une telle décision n’a pas encore été prise, la personne éventuellement visée par une demande d’arrestation ne dispose d’aucun droit à ce qu’il soit statué par anticipation sur une telle demande : la problématique relève ici le cas échéant exclusivement des autorités compétentes en matière d’extradition.

 

*   *   *

 

Au-delà de l’aspect particulièrement anachronique de cette affaire, où un citoyen britannique est depuis des années en proie semble-t-il à des demandes d’arrestation et d’extradition de différentes autorités suisses et étrangères de la part de la Fédération de Russie, différentes questions de principe se posent.

 

Il en va de la légalité de mesures de contrainte et de mesures d’investigation engagées par des Etats dans des conditions de contrôles judiciaires limitées.

 

Il en va de l’absence totale de transparence sur ces procédés, et de la quasi incapacité des citoyens de faire contrôler des demandes de renseignements, d’entraides judiciaires en matière pénale, ou d’extraditions.

 

Certes, la presse, et même les autorités fédérales se sont récemment inquiétées du fait que la Suisse constitue un large espace où des agents plus ou moins secrets opèrent, avec une certaine indépendance, et sans véritable contrôle, les garde-fous sont particulièrement limités, et imaginer qu’au détour d’un passage de la frontière helvétique, l’on soit contrôlé et questionné, ne manque pas d’interpeller.

 

Shocking !  dirait sa très gracieuse Majesté, et elle aurait parfaitement raison….

 

Mais au-delà de cette affaire, on peut légitimement se poser la question de savoir si le citoyen britannique considéré, qu’il soit un agent plus ou moins secret, ou même Bond lui-même, n’a pas quelque peu perdu son légendaire flegme britannique….

 

Saisir les autorités fédérales de différentes demandes d’informations, de demandes de radiation dans le système de recherche informatisé de la Confédération (RIPOL), et d’aller jusqu’au Tribunal fédéral, et cela sans succès, laisse songeur…

 

*   *   *

 

Pour ma part, je préfère sincèrement la version originale de l’histoire, que le remake helvétique….

 

Sean Connery, Miss Moneypenny et les agents du SPECTRE, font ici de l’histoire originale un véritable must, sans parler des sculpturales James Bond Girls…

 

Alors à vous tous, mes chers lecteurs, bons baisers de Russie !

 

Votre dévouée

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

Copinage valaisan supposé ? récusation refusée

Dans une affaire valaisanne pleine de rebondissements et dont le début remonte à plusieurs années, un accusé ayant été condamné pénalement, s’en est pris à l’indépendance du Procureur général valaisan ainsi qu’à son prédécesseur, demandant leur récusation.

On passera outre les pérégrinations procédurales, politiques, journalistiques et sociales de cette affaire, qui laisse apparaître un conflit larvé entre magistrats, procureurs et avocats valaisans.

L’arrêt du Tribunal fédéral qui vient d’être publié passe ici comme lynx –gros chat– sur braises sur ces considérations, que seuls les initiés du canton peuvent appréhender.

Cela étant, notre Haute Cour précise ici les principes essentiels d’indépendance d’un procureur, et partant les conditions de sa récusation.

En effet, un magistrat est récusable pour l’un des motifs prévu à 56 lettre a à e du Code de procédure pénale, à savoir s’il a un intérêt personnel dans l’affaire, s’il a déjà agi dans la même cause comme témoin ou expert, s’il est marié ou mène une vie de couple avec une partie, s’il en est parent ou allié…

Un magistrat est également récusable selon 56 lettre f du Code de procédure pénale, lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil sont de nature à le rendre suspect de prévention.

 

Cette disposition légale a la portée d’une clause générale.

Elle correspond à la garantie d’un tribunal indépendant et impartial institué par les articles  30 de la Constitution fédérale et 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée.

Il suffit que les circonstances de l’apparence de la prévention fassent redouter une activité partiale du magistrat.

Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération.

Les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives.

 

Cela étant, de jurisprudence constante, des liens d’amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité, à condition qu’ils soient d’une certaine intensité.

En revanche, des rapports de voisinage, des études ou des obligations militaires communes ou des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas.

 

S’agissant plus précisément de la récusation d’un représentant du Ministère public, le Tribunal fédéral rappelle qu’il y a lieu de distinguer à quel stade de la procédure celle-ci est demandée.

En effet,  il incombe au Ministère public – selon l’article 16 al 2 du Code de procédure pénale–  de conduire la procédure préliminaire et de poursuivre des infractions dans le cadre de la phase d’enquête et d’instruction, dans un premier temps, et ensuite de dresser l’acte d’accusation, puis de soutenir l’accusation devant le Tribunal.

 

Dans la phase de l’enquête préliminaire ainsi que celle de l’instruction et jusqu’à la mise en accusation, le Ministère public est l’autorité de la direction de la procédure.  Donc, à ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure, et il est tenu d’instruire non seulement « à charge » mais également « à décharge ».

 

Dans ce cadre, le Procureur est tenu à une certaine impartialité, même s’il peut, provisoirement, adopter une attitude « plus ou moins orientée » à l’égard du prévenu.

Le Ministère public reste ainsi tenu à un devoir de réserve visant à ne pas avantager une partie à la procédure au détriment de l’autre.

 

En revanche, après la rédaction de l’acte d’accusation, ou dans la procédure de recours, le Ministère public devient une partie aux débats et il n’est plus tenu à l’impartialité dès lors qu’il lui appartient de soutenir l’accusation.

Ici, ni la Constitution fédérale (articles 29 et 30)  ni l’art 6 par. 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme ne confèrent à l’accusé une protection particulière lui permettant de se plaindre de l’attitude du Ministère public.

La morale de cette affaire, s’il y en a une, est polymorphe et dépasse largement les frontières escarpées de notre très cher Valais.

En effet les enseignements de cette affaire sont universels.

Mais ils apparaissent quasiment infranchissables à tout plaideur…. aussi bien assisté soit-il.

Les liens quasi « incestueux » au sein d’un microcosme politico-juridique, aussi confiné soit-il, sont très difficilement appréhendables.

Les cursus professionnels dans le domaine des sciences juridique sont très souvent horizontaux et verticaux, d’aucun passant du barreau à la « magistrature de siège » et au Ministère public. Et vice versa !

Des liens d’amitié, d’inimitié, et de convenance, se tissent ainsi selon les aléas des relations humaines. On appelle ça la carrière…

 

Cela étant, au-delà de ces considérations plus sociales que juridiques, on relèvera l’apparente « schizophrénie » dans laquelle le législateur a projeté les procureurs de tous degrés… et non pas seulement valaisans !

Au stade de la procédure préliminaire et d’instruction, lorsqu’un procureur instruit un dossier, il doit en principe être totalement indépendant et notamment instruire à charge et à décharge en respectant strictement les principes de la légalité.

Ensuite, si ce magistrat n’a pas rendu une ordonnance de non entrée en matière ou de classement, il doit dresser un acte d’accusation (à moins qu’il ne rende une ordonnance pénale et juge le cas lui-même) et là, par un « mécanisme psycho-juridique », il peut et doit même changer de rôle, le cas échant, pour soutenir ardemment et sans concession l’accusation.

 

Les principes ainsi définis, aussi satisfaisants et élevés soient-ils, sont d’une application pratique délicate, tant est forte la pression qu’exerce le législateur sur les procureurs dans leur activité quotidienne.

Leur demander de faire quasiment fi de leurs contacts et cursus professionnels, d’exiger d’eux qu’ils « changent de logiciel » entre la phase d’instruction et celle de la mise en accusation, et qu’ils ne soient que peu perméables aux sollicitations sociales, font d’eux de véritables héros de l’instruction pénale.

Pourtant, ces héros du droit sont confrontés, de plus en plus, comme les magistrats du siège, que ce soit sur les plans civils ou administratifs et pénal, à l’arme nucléaire de la récusation, qui aujourd’hui irradie et perturbe de façon insidieuse les cours de justice de ce pays.

 

Mais pourquoi l’isotope de la récusation a-t-il une vie si longue ? La réponse n’est très vraisemblablement ni auprès du Tribunal fédéral, ni auprès du législateur ….et même pas en valais.

A méditer…

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Gain hypothétique : les tribunaux, plus forts que la BNS, font augmenter les revenus ?

Pandémie, fermeture des commerces, télétravail, chômage partiel, chômage tout court, indépendants sans aide, hélicoptère monétaire, plan de relance, on a tout entendu ces dernières semaines sur les effets économiques du COVID19 et sur les solutions à y apporter.

Au final, la question est souvent de savoir combien on a gagné, ou perdu, et surtout combien on aurait pu gagner, avec ou sans rabais ou subvention étatique.

Ces problématiques interpellent particulièrement en droit de la famille et du divorce, où les Tribunaux sont appelés à déterminer les revenus et charges de chacun des époux, pour fixer le cas échéant une contribution d’entretien, que ce soit pour les enfants (mineurs) ou pour le conjoint, la problématique des enfants majeurs posant d’autres questions épineuses, complexes et qui ne sauraient être résumées par de simples concepts hyper réducteurs.

Le principe et le montant de la contribution d’entretien due se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (revenu de l’indépendant, salaire, revenus de la fortune, prestations en nature et autres avantages quantifiables économiquement). On parle ici aussi de gain hypothétique.

La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour déterminer le gain hypothétique même si les tribunaux l’appliquent tant dans la méthode du train de vie, à savoir dans les situations financières particulièrement favorables, que dans la méthode du minimum vital applicable à des situations où les parties arrivent en principe juste ou pas du tout à subvenir à leurs besoins.

Ce qui signifie que le concept du gain hypothétique peut être appliqué erga omnes.

En cas de situation économique favorable, l’époux créancier peut prétendre notamment au maintien du train de vie.

Dans le cadre de la détermination des éléments à prendre en considération pour fixer les revenus des parties durant une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale –qui est la procédure de séparation avant l’introduction d’une action en divorce– ou de mesures provisionnelles –c’est-à-dire lorsqu’une procédure de divorce a été introduite à savoir le statut provisoire pendant la procédure applicable lorsqu’une action en divorce a été déposée– ou de divorce,  se pose parfois la problématique du revenu hypothétique, que ce soit pour le crédit rentier (c’est-à-dire celui qui prétend à l’allocation d’une contribution d’entretien) ou du débit rentier (à savoir celui qui au final doit payer une contribution d’entretien).

Dans ce cadre, le juge doit d’abord déterminer si l’on peut raisonnablement exiger d’une personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci eu égard à :

 – sa formation (là, l’ensemble du CV de la personne sera examiné, à savoir si elle a fait des études, une formation professionnelle, si elle a des diplômes, ou autre, même si cette dernière  a été faite de très nombreuses années avant la séparation),  

 – son âge (les tribunaux sont de plus en plus exigeants, imposant aux parties la reprise d’une activité professionnelle partielle ou totale en fonction de l’âge des enfants s’il y en a, voire même après 50 ans !),

et à son état de santé (on évoquera ici la problématique récurrente des certificats médicaux justifiant soi-disant l’incapacité totale ou partielle de travailler dont les tribunaux tiennent compte en fonction d’un nombre incalculable de circonstances plus ou moins objectives).

 

Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective (ici le juge doit quasiment se transformer en DRH ou en agent de l’ORP local pour déterminer le profil professionnel de la personne)

  • d’exercer l’activité ainsi déterminée et

 

  • quel revenu elle peut en obtenir (ici le juge doit déterminer, mission au combien complexe, quel est le revenu ou salaire que la personne pourrait obtenir), compte tenu de ces circonstances subjectives ainsi que du marché du travail (en fonction du canton considéré ou de la période pertinente).

 

En principe, on accorde à la partie qui se voit imputer un gain hypothétique un délai approprié pour s’adapter à sa nouvelle situation (en pratique ce délai, très variable, est de quelques mois à plusieurs années en fonction de l’exigence de reconversion de la personne, sauf  cas exceptionnel d’effet rétroactif).

Ici, les critères sont polymorphes : âge, état de santé, études avant une très longue pause pour élever ses enfants, travail à temps partiel, très partiel, trop partiel, activité de convenance, réorientation professionnelle, changement de travail, volonté de faire autre chose, changement fictif voire abusif d’activité, tout est scanné par les tribunaux pour déterminer si on peut en faire plus, plus, plus et même cumulus.

 

Le principe est simple :  Citius, Altius, Fortius ! Prenez vos jambes à votre cou !

  *   *   *

La pandémie risque cependant de laisser des traces durables dans ce dispositif, pas si exceptionnel que cela.

On peut cependant subodorer que les différents critères à examiner pour imputer un gain hypothétique soient de plus en plus difficilement objectivables à l’aune de problèmes économiques des parties à un divorce.

A moins, peut-être, que par ces temps maussades, les revenus tout hypothétiques soient-ils, de même que les charges, deviennent aussi volatiles et incertains que ceux de l’Etat, de la BNS, de votre commerçant de quartier, voire même de la loterie romande.

Mais heureusement que dans leur très grande sagesse, les tribunaux accordent aux pauvres pêcheurs, pauvres payeurs, souvent des délais pour se retourner… Certes pas aussi favorables que les crédits à taux zéro remboursables sur 5 ou 10 ans… mais quand même !

 

La morale de cette histoire, s’il y en a une, est que, heureusement ou malheureusement, la planche de salut n’est pas aussi longue que la planche à billets.

Ou alors il ne s’agit tout bêtement que d’un problème de savon…

Alors prenez une bonne douche ou un bon bain mousseux pour digérer ce qui précède avant que les piscines ne soient ouvertes !

 

Ce que j’appelle de mes vœux ! Champagne les amis !

 

Votre très dévouée.

 

Véronique

 

 

Avocate

Etude Fontana

Climat: nos aînées laissent de glace les juges du Tribunal fédéral

En 2016 l’Association « Aînées pour la protection du climat » et plusieurs de ses membres, se sont adressées au Conseil fédéral et à plusieurs Départements.

 

Ces autorités étaient interpellées afin qu’elles prennent les mesures nécessaires pour que la Suisse apporte sa contribution à la problématique climatique, en accord avec la convention de Paris sur le climat.

 

Le Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) n’est pas entré en matière en 2017, ni le Tribunal administratif fédéral, en 2018, ce qui signifie que les questions posées n’ont reçu aucune réponse, sur le fond, de la part des autorités fédérales.

 

Toute la question, posée alors au Tribunal fédéral, était de savoir si les recourantes pouvaient obtenir une décision sur le fond – à savoir si l’Etat doit prendre des mesures pour lutter contre le réchauffement climatique– comme l’a fait récemment un Tribunal de La Haye.

 

Dans un argumentaire foisonnant, le Tribunal fédéral dans son arrêt du 20 mai 2020, relève que les citoyens peuvent bel et bien exiger de l’Etat qu’il ne commette pas d’acte illicite (en application de l’article 25a de la Loi sur la procédure administrative, PA).

Les citoyens peuvent dénoncer des omissions et demander qu’il y soit remédié.

 

En principe, chaque acte matériel étatique touchant un citoyen peut ainsi faire l’objet d’un contrôle juridictionnel.

Cependant, la procédure administrative ne constitue pas une base légale pour introduire une action populaire, mais sert uniquement à la protection juridique individuelle.

 

Pour agir, les citoyens doivent être suffisamment atteints dans leurs droits par les actions ou omissions des autorités.

 

En l’occurrence, le Tribunal fédéral, dans son arrêt, relève que tel n’est pas le cas des recourantes.

 

L’augmentation de température de deux degrés –objectif de l’accord de Paris– ne peut être atteint qu’à moyen et long terme.

En outre, selon les connaissances scientifiques actuelles, le réchauffement climatique peut être au moins ralenti – le Tribunal fédéral examine alors cette problématique sur la base de travaux scientifiques –  par des mesures appropriées .

 

Cela étant, après un examen particulièrement technique, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que les recourantes ne sont pas touchées dans leurs droits fondamentaux à la vie et au respect de la vie privée.

Certes, elles ont toutes plus de 75 ans (soit 87, 81, 77 et 76 ans) et le Tribunal fédéral admet que les personnes âgées sont plus particulièrement vulnérables au changement climatique et à l’augmentation de température.

 

Mais cela n’est pas suffisant…

Il s’agit, en fait, d’un cas limite, le degré d’intensité de l’atteinte étant difficile à évaluer.

 

Le Tribunal fédéral n’entre malheureusement pas en matière sur le fond…

Toutefois la problématique de fond est quand même très indirectement examinée pour justifier ou nier la qualité pour agir !

 

En principe et face à un doute éclairé, la réponse sur l’entrée en matière et sur l’intérêt au recours devrait être positive !

 

L’autre argument, voulant que les recourantes (personnes âgées), doivent attendre les décisions politiques adéquates dans dix ou quinze ans est spécieux…

On peut ici se poser la question de savoir si des recourantes  plus jeunes, voire toutes les générations, auraient obtenu cette « fameuse » qualité pour agir…

 

En résumé, l’argumentaire ainsi développé, travesti sous des myriades de principes juridiques, est le suivant :

Plus le problème est lointain, moins il est grave, plus les politiques peuvent s’en charger, et donc les citoyens n’ont qu’à attendre…

Au final, leur qualité pour agir est niée.

 

Plus cyniquement, on dit à ces aînées : « c’est trop tôt pour agir, laissez le politique s’en mêler » ou alors :  « pour vous c’est déjà trop tard »…

On l’a bien compris, qu’en renvoyant au politique la problématique, le Tribunal fédéral a fait sienne la phrase culte du moment: « il faut agir aussi vite que possible mais aussi lentement que nécessaire »…

 

Dommage que l’on se soit arrêté à la fin de la phrase…

*   *   *

Chaleureuses salutations à nos aînées et courage pour leur pourvoi auprès de la CEDH.

 

Véronique

 

 

Avocate

Etude Fontana

 

 

 

 

 

Johnny Hallyday : biopic, fric et finalement hic ?

La presse s’est récemment fait l’écho d’un projet de biopic consacré à Johnny Hallyday, que le réalisateur Olivier Marchal, ami du chanteur, serait en train de lancer. Il aurait eu notamment accès à de nombreux objets personnels du chanteur, y compris sa dernière demeure, à savoir sa maison de Marne-la Coquette. Sauf que quelques jours après, Laetitia Hallyday, sa veuve, sa fille Laura Smet et différents intervenants ont affirmé n’avoir jamais été informés du projet, ni partant y avoir donné leur accord. Démentis, rumeurs, fausses informations, rembobinages de pellicules et autres effets Larsen contrecarrent ce projet initial, sous couvert de désinformation, de droit à l’image, de droit d’auteur, et de droit … dans ses bottes de rocker, bien évidemment.

 

Ici pourtant, la campagne de casting et la recherche de financement ne devraient pas poser de problème, les acteurs, figurants et autres permanents et intermittents du spectacle seront potentiellement de la partie, si les cachets (d’aspirine) sont suffisamment alléchants, Eddy Mitchell, Jacques Dutronc, Sylvie Vartan, David Hallyday, Laura Smet, Laetitia Hallyday, Nathalie Baye, Adeline Blondieau, pour ne citer que les têtes d’affiches, sont vraisemblablement sur les rangs. Il faudra aussi le cas échéant prévoir un budget conséquent de recherches d’archives, de lieux de tournage, de techniciens aguerris, de promotion du film et d’innombrables extra hors budget, qui feront pâle figure à côté des dettes de la succession. Le fisc français acceptera sans doute une réduction sur les taxes cinématographiques…

 

Le problème n’est-il cependant pas ailleurs ? De l’intérêt même de ce genre de célébration de fait.

 

En l’occurrence, la réalité dépasse de loin toute fiction imaginable, que Johnny Hallyday a vécu bien plus de 10 vies, qui ne sauraient être résumées en 2 heures d’un film, aussi brillant soit-il, que le scénario ne peut que décevoir les aficionados du chanteur, que les vérités ne sont pas toujours bonnes à divulguer, que le déballage de ses frasques intéressent parfois plus que le fond, que sa musique et son style sont inimitables.

 

En réalité, Johnny devrait très vraisemblablement continuer à vivre dans les cœurs et entre les deux oreilles de ses fans par sa vigueur, son charisme et sa passion, et pas sur un écran aussi saint soit-il. Johnny Hallyday, plus grand que la toile, plus grand que le cadre étroit où certains veulent le réduire ? Sans conteste pour un chanteur ayant déjà de par son vivant imprimé la pellicule en format mondial.

 

Salut l’artiste (bien à vous).

 

Véronique 

 

Avocate

Etude Fontana

Le 11 mai : resto, maso, parano

La réouverture des restaurants le 11 mai –ou plus tard pour certains– suscite des interrogations multiples sur différents sujets complexes, d’un intérêt plus ou moins immédiat.

Les conditions d’ouverture sont discutées, les types de resto en cause et les comportements des consommateurs aussi –voir les cris d’orfraie de certains contre les files d’attente devant les Mc Drive-.

On se pose mille et une questions sur le service, le nombre de places disponibles, les distances entre les tables, et la sécurité…

A en transformer son masque en papillotes ou en confettis à force de cogitations…

Le fait de devoir donner son nom et son numéro de téléphone suscite la polémique ? Bien sûr! Jamais personne n’a réservé une table sans donner son nom et son numéro de téléphone…

Allez voir à l’étranger ou parfois il faut même donner préalablement son numéro de carte de crédit et si vous faites défaut on vous débite un forfait de 100 dollars par personne… Mais ici: nada !

Des applications pour smartphone abondent ? On n’en a cure! Le principal c’est LE PLAISIR –on espère que Caderousse n’aura pas perdu la main-, c’est d’être ensemble –ou seul si on a été mal accompagné depuis la mi-mars– autour d’un bon repas (à deux, trois ou quatre) ou en famille multiple, généreuse et/ou recomposée, et là sans limite aucune…

 

Alors chers amis et lecteurs,

 

Sans vous précipiter, en choisissant bien votre établissement préféré ou, pourquoi pas, en essayant des nouveautés, sortez allègrement en terrasse ou ailleurs…

Dites Halte au conformisme outrancier, aux schémas occultes et anxiogènes, et surtout à cette parano lancinante, afin que le Covid-19 ne s’en prenne pas maintenant aux valeurs essentielles de partage, de convivialité et de respect.

Alors santé! et trinquez bien à deux mètres de distance! Le vengeur masqué vous protège…

Bien à vous ! Et profitez bien !

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

Les piscines de champagne devront encore attendre.

Pour les aficionados de l’été et du farniente ce délicieux cocktail (attention l’abus d’alcool est dangereux pour la santé; à consommer avec modération) très chic devra encore attendre.

En effet si le Conseil fédéral  vient d’assouplir un certain nombre de restrictions aux libertés idéales et économiques notamment en relation avec la pratique du sport populaire et de compétition, les piscines et leurs abords n’ouvriront pas de sitôt malheureusement.

Les concepts de protection sont rigides à l’extrême.

Le sport et l’entraînement : OUI !

Les aspects sociaux : NON !

Les distances sociales sont à respecter –minimum 2 mètres- tout comme le nombre de personnes autorisées dans un bassin –une personne maximum pour 10 m2–  et au maximum 5 personnes par groupe, ce qui ne prête d’ailleurs pas le flanc à la critique, je tiens à le souligner.

 

En principe dès le 11 mai prochain les piscines vont rouvrir, mais exclusivement pour les entraînements sportifs, avec un concept de protection hallucinant, à en perdre son maillot de bain!

Entrées séparées ou réduites, désinfectants à tour de bras, tenues de bains à revêtir préalablement à la maison, idem pour la douche et surtout n’oubliez pas d’aller aux toilettes à votre domicile…

 

On nage en apnée…

 

Il ne sera pas possible de jouer dans les bassins ni de prendre des bains de soleil, même en respectant les distances réglementaires.

 

En clair et en résumé il faudra purement et simplement faire des longueurs non-stop et impossible de se détendre au bord de la  piscine en lisant son livre préféré, en sirotant sa boisson favorite, en papotant avec sa BFF ou en admirant les pectoraux du maître-nageur.

 

Pourtant le temps presse ! Même si – semble-t-il– une réouverture complète des piscines est prévue pour le mois de juillet prochain!  Mais rien n’est moins sûr… alors que d’innombrables personnes ont annulé ou repoussé leurs vacances estivales à l’étranger, pour mieux rester en Suisse.

 

Mais si la météo de cet été est au beau fixe (ce que l’on souhaite) les longueurs de bassin vont vite être rébarbatives pour ceux qui ne sont pas des sportifs d’élite et peut être même aussi pour ceux particulièrement motivés qui se sont quelque peu lâchés ces dernières semaines sur les friandises ou autres solutions hydro-alcooliques .

 

Pour les plus radicaux on peut toujours essayer de boire de la Javel ou du chlore en respectant bien évidemment le dosage du Dr T.

 

Mais enfin –et heureusement– il y a toujours le petit pull marine, les yeux de la même couleur, la petite sardine, et cette jolie mélodie surannée qui nous fera peut être, pour quelques temps, oublier le fond de la piscine et ses artefacts colorés, chimiques et alcoolisés.

 

Alors bons plongeons en perspectives !

 

Et surtout portez-vous bien!  Bon été !

 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

Zig Zag Zoom

De par la crise liée au Covid-19, de très nombreuses entreprises, indépendants, PME dans de nombreux secteurs de l’économie ont vu leurs activités, et surtout leurs chiffres d’affaires baisser drastiquement, voire dramatiquement en quelques jours, sans réelle possibilité de faire face à des décisions, qui pour certains les dépassent.

 

La fermeture directe de certaines activités, mais aussi le ralentissement, pour ne pas dire l’arrêt total de certaines branches, s’ils suscitent l’incompréhension, ont aussi généré des comportements et des manières de travailler alternatifs, notamment par le télétravail, qui est, pour certains, porté aux nues sans aucune forme de distance. Il en va de même de l’utilisation intensive de nouveaux moyens de communication.

 

Ici, les difficultés, problèmes juridiques et techniques, et autres chausse-trappes, dont certains ne mesurent pas la portée, sont légion, et tout comme dans d’autres domaines juridiques (on pense en particulier aux appréciations juridiques contraires des milieux des protections des locataires et des bailleurs en ce qui concerne l’obligation de payer son loyer) n’aident pas la compréhension. Que l’on pense aux obligations fondées sur les contrats individuels de travail, aux exigences de la loi (Code des obligations) et loi sur la protection des données, et notamment quant à son pendant européen, le RGPD, applicable depuis le 25 mai 2018, l’environnement juridique est ici foisonnant.

 

En particulier, le télétravail, mais aussi l’application systématique de visioconférences, est de nature à engendrer des problèmes techniques et juridiques qui n’ont pas trouvé, en l’état, de réponse unanime. Ces modes de communication et de travail, devenus populaires en ces temps de confinement, se sont révélés être parfois des outils dangereux, avec des pratiques intrusives et contraires au respect des principes les plus essentiels de la confidentialité de ses utilisateurs.

 

On peut évoquer par exemple le bombing, à savoir l’intrusion inopinée et agressive de participants s’immisçant dans des réunions ou des tchats, alors qu’ils n’y ont pas été invités, le partage des données avec des sites et des utilisateurs tels que Facebook et autres, et cela, à l’insu de son titulaire, ou des erreurs, voire un faux chiffrement, des flux vidéos, avec pour conséquences, des violations massives des règles de confidentialité.  Certains utilisateurs ont même trouvé des enregistrements de tchats vidéos dans des bases de données non sécurisées sur le Cloud….

 

A ce stade il est lieu de rappeler que des mises à jour récurrentes doivent être installées pour garantir le secret commercial et des affaires, le cas échéant le secret professionnel pour ceux qui en sont liés, notamment les avocats et les notaires mais aussi le secret médical, tous principes essentiels, surtout en temps de pandémie, et qui sont susceptibles d’être mis en danger au plus mauvais moment.

 

 Alors ici, les principes de bases doivent être respectés. Une politique de télétravail doit être organisée, avec séparation des données sensibles, les activités privées et professionnelles devant être distinguées, la sécurité des communications Wifi doit être une préoccupation majeure, avec une protection contre les écoutes indues, la sophistication des personnes malveillantes étant trop souvent sous-estimée.

 

L’utilisation sur son ordinateur d’un réseau privé virtuel (VPN) permet une meilleure protection, ainsi que la mise à jour récurrente des systèmes de sécurité, et surtout la surveillance scrupuleuse des activités anormales.

 

En ce qui concerne le télétravail, qui pose encore en l’état des problématiques spécifiques, on relèvera que s’il nécessite en principe un accord préalable avec l’employé, un changement du lieu de travail (en principe fixé contractuellement) n’est donc en principe possible que ponctuellement, et pour une durée limitée, si l’employeur peut se prévaloir d’un intérêt prépondérant et que le télétravail peut être exigé du travailleur dans le cas concret.

 

D’ailleurs, si le télétravail répond à une nécessité du moment ou à une urgence, il pourra également être exigé de manière unilatérale sur la base du devoir de fidélité du travailleur, celui-ci devant veiller aux intérêts de l’employeur, et travailler le cas échéant provisoirement dans un autre lieu. Mais ici l’article 10c de l’ordonnance N° 2 des mesures visant à lutter contre le coronavirus (Covid-19) est de nature à rendre ce télétravail quasiment obligatoire pour les employés, si l’employeur le décide et si les conditions de protection sont réunies. Ici, le corollaire en est qu’au-delà des exigences sanitaires et de sécurité des employés, ces derniers doivent utiliser les moyens mis à disposition par l’employeur, ou leurs moyens propres, avec une extrême prudence, afin d’éviter que le télétravail ne soit à l’origine de failles de sécurité très importantes, et ne soit en réalité la porte ouverte à des procédés malveillants, mettant gravement en cause les intérêts des entreprises, quelles que soient leurs tailles.

 

En ces temps de crise et de désarroi, il serait illusoire de croire que les personnes malveillantes et autres hackers vont cesser leurs activités illicites. Si le Conseil fédéral a, à tort ou à raison, laissé certaines branches de l’économie (les indépendants dans une certaine mesure) dans des zones grises, voire dans de véritables trous noirs de l’aide étatique, et si les contrôles policiers apparaissent renforcés dans l’espace public, ils devraient peut-être aussi l’être dans les innombrables sphères Internet, blogosphères et autres champs de la quatrième dimension, là où les risques et dangers potentiels apparaissent au final potentiellement beaucoup plus concrets qu’un virus implacable, mais aussi impalpable, que potentiellement récurrent.

 

Alors ici vont mes pensées, à chaque entrepreneur, patron, indépendant ou non, afin que de concert avec leurs collaborateurs, ils trouvent en cette période de crise, des solutions idoines pour pérenniser leurs affaires. A tous bonne chance.

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana