Affaire Caster Semenya : masque et cache-sexe toujours de rigueur !

Dans un arrêt récent*, le Tribunal fédéral a été saisi par l’athlète sud-africaine Caster Semenya et par la Fédération nationale d’athlétisme sud-africaine (ASA) d’une sentence arbitrale rendue par le Tribunal arbitral du sport (TAS) relative au « règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine » (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel (règlement DSD)).  

 

Le Tribunal fédéral considère que le TAS était légitimement en droit de valider les conditions d’éligibilité des athlètes féminines présentant la variation génétique “46 XY DSD, taux de testostérone comparable à celui des hommes”, afin de garantir l’équité sportive dans certaines disciplines de courses de l’athlétisme féminin.

 

Cette affaire, dont j’ai déjà parlé dans un article antérieur publié sur mon blog, a trait à un règlement de la Fédération internationale d’athlétisme, visant précisément les athlètes féminines présentant une variation génétique, et possédant ainsi un taux de testostérone correspondant au niveau de celui des hommes. Le règlement en cause (DSD) exige des athlètes concernées qu’elles réduisent le taux de testostérone au-dessous d’une valeur déterminée pendant six mois avant une compétition, et qu’elles le maintiennent au-dessous de cette limite aussi longtemps qu’elles souhaitent pouvoir participer aux épreuves visées dans la catégorie féminine lors des compétitions internationales.

 

Dans un arrêt particulièrement fouillé, le Tribunal fédéral reprend l’intégralité des griefs formulés par la sportive sud-africaine et sa Fédération nationale. On comprend cependant clairement à la lecture de cet arrêt que les Juges fédéraux ont très vraisemblablement été empruntés à trancher une affaire aussi politiquement incorrecte visant une femme, sportive de surcroît, et particulièrement efficace…

 

Il rappelle cependant le cadre juridique strict dans lequel s’inscrit un arbitrage en matière sportive, et le rôle que le Tribunal fédéral se voit fixé par la loi. En effet, l’étendue de son pouvoir d’examen est ici largement limité par la loi, puisque le Tribunal fédéral ne peut vérifier le bien-fondé des sentences en matière d’arbitrage international qu’avec une extrême réserve.

 

Cela étant, différents éléments sont rappelés par le Tribunal fédéral, et méritent ici notre plus grande attention. On les exposera de la façon suivante :

 

a) Le Tribunal confirme sa jurisprudence selon laquelle le Tribunal arbitral du sport (TAS) est suffisamment indépendant pour que les décisions qu’il rend dans les causes intéressant le sport puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d’un Tribunal étatique. La jurisprudence du Tribunal fédéral, mais aussi celle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) confirment l’indépendance de cette autorité spécifique.

 

b) L’ordre public matériel, au sens de l’article 190 alinéa 2 litt. e LDIP n’a pas été violé dans aucune de ses dimensions. En effet, l’athlète et sa Fédération nationale dénonçaient une violation du principe de l’interdiction de la discrimination, et le Tribunal fédéral rappelle ici qu’en principe cet argument ne peut être invoqué que dans les relations entre les personnes privées et l’Etat, et ne produit en principe pas d’effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées. Certes, en l’espèce, la relation entre l’athlète et une Fédération sportive mondiale présente certaines similitudes avec celle qui lie un particulier à l’Etat, mais le Tribunal fédéral n’en arrive pas à la conclusion que le principe de discrimination serait violé.

 

c) Le Tribunal fédéral a aussi examiné la problématique, toujours sous l’angle de la non-discrimination. Il a fait sien l’avis du TAS, en ce sens que l’équité des compétitions est un objectif légitime et constitue un principe cardinal du sport. En clair, c’est sur la base de ce principe érigé en quasi dogme, et sur lequel repose tout l’édifice du sport de compétition, que la sentence arbitrale a été considérée comme légitime.

 

d) La compatibilité de la décision du TAS a aussi été examinée au regard de la violation des droits de la personnalité et de la dignité humaine. En effet, les examens médicaux particulièrement invasifs, la diminution éventuelle du taux de testostérone par voie médicamenteuse, portent certes atteinte au droit à l’intégrité physique, mais n’affectent pas l’essence même de ce droit.

 

e) Les griefs liés à la violation de la liberté économique, aux violations des droits de la personnalité, à la violation de la dignité humaine et autres violations constitutionnelles ont tous été rejetés.

 

Ici, et au titre de la violation de la sphère intime et des droits de la personnalité, on relèvera que le dogme, principe de l’équité des compétitions, est érigé en véritable dogme granitique.

 

Sans parler de dopage, génétique ou autre, et en respect du principe de l’égalité des chances, cette décision est susceptible d’ouvrir une brèche importante, eu égard aux avantages que chaque athlète tente de maximiser à l’égard de ses concurrents. Certains athlètes sont musculairement, physiquement et mentalement plusieurs forts que d’autres, certains s’entraînent plus et avec une efficacité renforcée. D’autres ont une appétence au risque, à la douleur et à l’engagement que d’autres athlètes ne peuvent soutenir.

 

Le mythe de l’égalité des chances est ici une véritable fiction, tant certains sports laissent apparaître que certains champions dans leurs disciplines “écœurent” leurs concurrents, voire rendent les compétitions insipides, puisque ce sont toujours les mêmes, à savoir les plus forts qui gagnent.

 

Faut-il dès lors brider les plus forts, les plus travailleurs, ou ceux qui ont été favorisés par dame nature ?

 

Faut-il mettre des cailloux dans les sacs à dos de certains coureurs plus véloces que d’autres, les handicapant au départ, comme on le ferait pour les courses de chevaux ?

 

Faut-il que chaque athlète passe au scanner ses avantages supposés ou ses déficits pour que chacun puisse obtenir au final la médaille qu’il appelle de ses vœux ?

 

Dans certains pays et dans certains cadres, l’on reçoit son baccalauréat sans même passer d’examen, et le taux de réussite approche les pourcentages soviétiques.

 

Alors, la solution est simple, donnons à chaque athlète, dans chaque catégorie et dans chaque sport, une médaille d’or pour avoir simplement participé, sans qu’il n’ait à décliner quelque performance que ce soit ou quelque avantage physique ou psychique par rapport à ses concurrents.

 

Les spectateurs se lassent des champions, omniprésents et qui gagnent toutes les
compétitions ?

 

Peut-être ceux-là feront-ils moins de compétition où tout le monde atteint la première place…

 

Sportivement Vôtre…

 

Véronique Fontana

 

 

Etude Fontana

* 4A_248/2019 et 4A_398/2019

Monoxyde de carbone : gaz moutarde ou gaz hilarant ?

Dans une affaire récente, le Tribunal fédéral a eu à se pencher sur les éventuelles conséquences pénales de l’utilisation dans un sous-sol et lors d’une soirée d’anniversaire d’un grill à gaz professionnel, dont la combustion des brûleurs avait engendré du monoxyde de carbone, et indisposé plusieurs personnes leur occasionnant des malaises. Les participants à la soirée d’anniversaire ont eu des maux de tête, nausées, voire des pertes de connaissance, certains ayant été hospitalisés…sans que personne ne dépose plainte pénale.

 

 

Le Ministère public du canton de Vaud met alors les organisateurs de l’événement en accusation pour emploi de gaz toxique par négligence, et ils sont condamnés en première instance, puis acquittés par la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal. Sur recours du Ministère public central du canton de Vaud, le Tribunal fédéral confirme l’acquittement total des organisateurs.

 

*   *   *

 

Sur le plan juridique, on relèvera que l’article 224 CP sanctionne l’emploi d’explosifs ou de gaz toxiques avec dessein délictueux. Quant à l’article 225 CP, il vise les mêmes éléments constitutifs objectifs en l’absence de dessein délictueux, ou en cas de négligence. Ce nonobstant, la question juridique à résoudre en l’espèce était celle de savoir si le monoxyde de carbone (CO), à ne pas confondre avec le dioxyde de carbone (CO2) généré par le grill incriminé, constitue ou non un gaz toxique au sens des articles 224 et 225 CP.

 

 

Le Tribunal fédéral a dès lors procédé à l’interprétation large de la définition de gaz toxique. L’interprétation littérale (les termes utilisés) ne permet pas de comprendre, sans ambiguïté, ce qu’il faut comprendre par gaz toxique.

 

Sur le plan historique, le Tribunal fédéral rappelle que l’origine des dispositions en cause remonte à une loi fédérale de 1894, dont le but était de mettre un frein aux attentats à la dynamite et aux autres agissements criminels des anarchistes. En 1924, l’objectif du Conseil fédéral a été de sanctionner également l’emploi de gaz toxiques, au motif que les progrès technologiques réalisés durant la première guerre mondiale permettaient désormais d’employer certains gaz de façon analogue aux explosifs. En clair, les gaz touchés par les articles 224 et 225 CP sont ceux susceptibles d’être utilisés pour des attaques armées, des attentats terroristes ou d’autres mouvements subversifs.

 

L’interprétation téléologique (selon le but de la loi) mène à la conclusion que ces dispositions ont pour but de protéger la collectivité contre les risques propres liés aux substances toxiques ou explosives particulièrement dangereuses. Sur le plan systématique, l’objectif est de parer à un danger collectif.

 

 

En clair et au final, et indépendamment du fait que la doctrine n’est pas unanime s’agissant de l’interprétation des termes « gaz toxique » au sens des articles 224 et 225 CP, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que la notion de gaz toxique est assez restrictive, et qu’elle comprend uniquement les gaz créés par l’homme, présentant un danger particulièrement élevé et susceptible d’être utilisé pour porter atteinte à des personnes ou des choses, à l’instar des gaz de combat.

 

Le monoxyde de carbone, que le Tribunal fédéral ne voit pas résulter des progrès techniques datant de la première guerre mondiale, et dont personne ne peut raisonnablement prétendre qu’il pourrait être utilisé afin de s’attaquer à des personnes ou des biens, ne présente pas de telles caractéristiques.

 

En effet, toute autre interprétation de la notion de gaz toxique, telle que préconisée par le Ministère public vaudois, conduirait à considérer comme substance susceptible d’entraîner l’application des articles 224 et 225 CP tout gaz qui, indépendamment de ses propriétés, de sa dangerosité et de son origine pourrait – en raison d’une intervention humaine – remplacer le mélange vital nécessaire à la respiration dans un espace déterminé. Manifestement, le Législateur n’a jamais voulu aller dans ce sens.

 

 

*   *   *

 

 

Certes, la conclusion de cette affaire, au-delà de son côté anecdotique, laisse apparaître l’évolution potentiellement considérable de dispositions pénales promulguées au 19ème siècle, voire au début du 20ème siècle.

 

Il existe une quantité considérable de produits chimiques et gaz toxiques qui peuvent être utilisés à des fins d’attaques, à des fins militaires, voire à l’encontre d’opposants politiques, que ce soit par des Etats ou par des tiers mal intentionnés.

 

Parallèlement à ce qui précède, des gaz tels que le monoxyde de carbone, peuvent avoir des conséquences létales, mal utilisés dans des espaces confinés ou peu ventilés, avec des conséquences similaires aux gaz de combat. Ici, la seule alternative serait que le Législateur crée une base légale spécifique pour empêcher l’émergence d’un risque collectif, notamment l’utilisation de grills, barbecues et autres dans des espaces fermés, avec toutes les conséquences négatives qui en découlent.

 

Là n’est cependant pas l’objectif premier du Législateur semble-t-il. Et les participants bien malheureux à l’anniversaire incriminé, n’ont certes pas été touchés par un gaz moutarde, innervant ou paralysant, et le seul gaz auquel ils s’attendaient peut-être est le gaz hilarant, à savoir le protoxyde d’azote (N2O). Il s’agit d’un gaz incolore, ayant une odeur et un goût légèrement sucré, et utilisé en anesthésie, chirurgie et odontologie pour ses propriétés anesthésiques et antalgiques. Il a aussi un caractère euphorisant, d’où son usage comme drogue récréative hallucinogène.

Là aussi, une analyse littérale, téléologique et systématique aurait pu être d’un grand secours aux magistrats ayant eu à traiter de cette affaire … qui heureusement se finit presque bien …  pour ne pas dire dans l’hilarité générale  … dont on espère que le Législateur ne réprimera pas les excès … avec ou sans masque.

Votre très dévouée, réjouie et parfois euphorique

Véronique Fontana

 

Etude Fontana

US Open : le dollar comme antidote au virus ?

Au-delà de l’aspect purement sportif des grandes manifestations, se posent non seulement des problématiques sanitaires et éthiques mais aussi des questions juridiques complexes, preuves en sont les conditions fixées par les organisateurs de l’US Open 2020 à Flushing Meadows.

 

En effet, les athlètes souhaitant participer à cette compétition doivent s’engager, par écrit, sur le modèle du droit américain et de façon explicite, en déclarant notamment être pleinement conscients des risques sanitaires liés aux locaux et aux installations sportives.

 

Indépendamment du respect des règles sanitaires liées au Covid 19, ils doivent aussi déclarer accepter d‘assumer pleinement et sans réserve toutes les conséquences sur leur santé, d’une infection liée à la pandémie.

 

Ces engagements vont extrêmement loin puisque les joueurs doivent déclarer assumer volontairement l’entière responsabilité des risques inhérents à la pandémie y compris une maladie grave, une blessure ou même un décès !

 

De même, les organisateurs exigent un engagement des joueurs de ne pas poursuivre judiciairement, ni les organisateurs du tournoi, ni les autorités gouvernementales, en cas d’infection durant le tournoi.

 

Tout ceci avec clauses de confidentialité et de discrétion évidemment…

 

N’en jetez plus… le contrat est à cet égard particulièrement indigeste…

 

  *   *   *

 

Cela étant et indépendamment des conditions et exigences du droit américain, on peut se poser la question de la portée de tels engagements s’ils devaient être transposés en droit suisse.

 

La première question qui se pose est celle de l’objet et de la nature de tels engagements.

 

Selon le Code des obligations (article 19 alinéa 1er CO) le principe de la liberté de l’objet du contrat signifie qu’à priori les parties sont libres d’aménager comme elles l’entendent leurs relations contractuelles.

 

Ce principe est cependant limité lorsque l’Etat considère qu’il y a un besoin de protection (article 19 et 20 CO et article 27 CC). En effet, les restrictions à la liberté contractuelle découlent à la fois des droits de la personnalité (art. 28 CC) et de certains droits constitutionnels.

 

Ici, on se trouve très souvent à un point de rencontre entre le droit et la morale.

 

En particulier, la loi (article 27 alinéa 2 CC) protège la personne contre l’aliénation ou la restriction excessive de sa propre liberté.

 

Se pose aussi, en filigrane à cette problématique, celle de la capacité de discernement et du libre arbitre des cocontractants.

 

L’une des problématiques les plus cruciales, en l’espèce, est celle de l’exonération de responsabilité en cas de maladie, de lésion corporelle ou même de décès.

 

Ici, la jurisprudence et la doctrine helvétiques ne sont pas unanimes :

 

Certains auteurs considèrent que ces exonérations ne sont pas admissibles.

 

Mais cette opinion n’est pas confirmée par la jurisprudence et elle ne semble pas compatible avec le fait que le législateur prend la peine d’exclure de telles exonérations dans des situations particulières.

 

Toutefois on relèvera, qu’en principe, nul ne peut consentir à l’avance à n’importe quel « traitement médical » par exemple, dès lors qu’un blanc-seing n’est pas admissible et serait potentiellement nul au regard de la loi (art. 27 al 2 CC).

 

Pour être valable le consentement doit se rapporter de façon précise et exclusive à un fait particulier défini préalablement dans le cadre d’une obligation d’information.

 

  *   *   *

 

Cela étant, l’énumération de ces principes ne permet que difficilement de résoudre une problématique aussi complexe.

 

  • Qui peut raisonnablement et objectivement évoquer les conséquences d’une maladie grave dont les différents aspects sanitaires sont en l’état peu connus ?

 

  • Qui peut se targuer d’avoir mis en place un système de protection efficace et pérenne alors que depuis des mois les autorités sanitaires naviguent à vue et divergent dans leurs appréciations ?

 

  • Qui peut raisonnablement croire que les sportifs sont suffisamment conscients de ces problématiques pour accepter librement de prendre des engagements quasiment léonins ?

 

Personne évidemment !

Mais ici même sans public même avec toutes les précautions possibles, la seule règle qui semble s’appliquer est celle du prize money… money money money money….

 

Et là ou la santé passe au second plan les jeux du cirque ne sont pas loin…

 

Véronique Fontana

 

Etude Fontana

De la transparence ? quoi ? quoi dit quoi ?

Pour vous et moi le principe de la transparence est celui qui veut que chaque fait, situation ou acte, sorte du domaine de l’occulte et du secret.

 

Tout doit être public… tout doit être révélé… et chacun, quel que soit son statut, a le droit de savoir ce que fait son voisin, son patron, son employé, voire sa star préférée…

 

Pour le Tribunal fédéral, cette notion, éminemment technique, est toute autre… preuve en est, un cas récent, où ce concept a été discuté par notre plus Haute Cour, dans le cadre d’un conflit entre un, ou plutôt devrais-je dire deux clients, et leur avocat.

 

L’affaire pourrait paraître anecdotique et se réduire exclusivement à la question de savoir, qui d’un administrateur de société ou de la société elle-même, est le débiteur des honoraires de l’avocat consulté.

 

 

*   *   *

 

 

En très résumé, un avocat a été consulté par l’administrateur d’une société en difficultés financières.

 

Dans ce cadre, l’un des administrateurs et la société ont mandaté un avocat dans le cadre d’une procédure de sursis concordataire ; initialement refusé par le Tribunal de 1ère instance du Canton de Genève.

 

Un deuxième avocat a recouru à l’encontre de ce jugement, avec succès, obtenant la révocation de la faillite.

 

Le premier avocat a alors fait tenir des notes d’honoraires tant à la société qu’à son administrateur.

 

Ces dernières étant demeurées impayées, il a déposé une demande auprès du Tribunal de Première Instance, obtenant que, tant la société que son administrateur, soient condamnés solidairement à payer ses honoraires.

 

Sur appel, la Cour de Justice du Canton de Genève a libéré l’administrateur de toute condamnation pécuniaire, considérant que la volonté réelle des parties était de conclure un contrat de mandat uniquement au nom de la société.

 

Contre cette décision, l’avocat partiellement débouté s’est pourvu auprès du Tribunal fédéral.

 

A côté d’autres arguments, balayés par le Tribunal fédéral, le recourant a invoqué le principe de la transparence (Durchgriff), pour obtenir la condamnation pécuniaire de l’administrateur.

 

Ici, le Tribunal fédéral a rappelé qu’en principe il faut prendre en compte l’indépendance juridique d’une personne morale.

 

Ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles qu’un tiers (ici l’administrateur de la société à titre personnel) peut être tenu des engagements d’un débiteur (ici la société).

 

Ainsi, selon ce principe on ne peut s’en tenir sans réserve à l’existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque la société est un simple instrument dans la main de son auteur qui, économiquement ne fait qu’un avec elle. Alors, on doit admettre que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l’une, lient également l’autre.

 

Ce sera le cas chaque fois que le fait d’invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes.

 

L’application du principe de la transparence suppose donc :

 

  • premièrement, qu’il y ait identité de personnes, conformément à la réalité économique, ou en tout cas la domination économique d’un sujet de droit sur l’autre ;

 

  • il faut deuxièmement, que la dualité soit invoquée de manière abusive, c’est-à-dire pour en tirer un avantage injustifié.

 

 

Ici le Tribunal fédéral nie l’application de ce principe, en raison du fait notamment que l’administrateur n’était pas l’actionnaire unique de la société, et qu’au surplus, il ne bénéficiait pas de la signature individuelle.

 

*   *   *

 

Cet arrêt nous paraît totalement justifié en l’espèce, le contrat de mandat ne pouvant ici raisonnablement être conclu par l’administrateur d’une société, qui elle-même, devait bénéficier des conseils d’un avocat.

 

Mais la réalité est parfois beaucoup plus complexe et le principe de la transparence peut parfois être d’un grand secours pour chacun d’entre nous, même sans être un homme ou une femme de loi.

 

Savoir avec qui l’on contracte en réalité, connaître les pouvoirs apparents ou non de son interlocuteur hors inscription au Registre du Commerce, subodorer les qualités essentielles ou non d’un partenaire contractuel, sont des questions essentielles, que chacun devrait se poser, même dans le contexte de la vie courante et surtout en matière de contrat de consommation usuelle.

 

C’est dire, s’il est parfois beaucoup plus utile de connaître en détail qui est invité à sa table, que de tendre le cou ou son bras armé de son smartphone, pour s’enquérir de futilités engorgeant les réseaux sociaux.

 

Indirectement, cette affaire nous rappelle que le principe de la transparence, dans sa portée juridique, nous saute parfois aux yeux car elle est devant notre nez… gling gling gling…

 

Ce petit jingle de rappel n’est ici pas superflu…

 

Merci Elisabeth Montgomery… qui ? c’est qui ?

 

Votre avocate bien aimée

 

Véronique Fontana

 

Etude Fontana

Défendre une cause ou un individu : l’éternel dilemme et l’éternelle confusion ?

En ma qualité d’avocate très active dans les affaires pénales notamment, je suis depuis des dizaines d’années, et périodiquement, confrontée à des dossiers non seulement médiatiques mais aussi susceptibles de heurter les consciences, les conceptions sociales, en quelques mots la paix sociale.

 

Il peut s’agir d’affaires de terrorisme, de meurtre ou d’assassinat, d’atteinte grave à l’intégrité corporelle, à des situations parfois sordides où l’horreur et la douleur le disputent à l’abject.

 

Certains dossiers posent des problématiques émotionnelles extrêmes, des questions de société et surtout des interrogations sur la place de l’homme ou de la femme dans le monde moderne.

 

D’autres abordent directement ou indirectement les travers de notre civilisation que l’on pourrait parfois qualifier de décadente.

 

Ce nonobstant, je suis régulièrement interpellée par vous-mêmes chers lecteurs, par des amis, et des connaissances plus ou moins proches, voire même par des membres de ma famille, c’est dire…

 

  • Qui ne m’a pas interpellé pour m’interroger sur les raisons pour lesquelles j’accepte de défendre un délinquant ou un criminel sans scrupules, un violeur multirécidiviste, ou le chef d’un réseau de trafiquants de drogue livrant des kilos de stupéfiants…

 

  • Qui n’a pas tenté de me dissuader de défendre certaines causes prétextant que je n’avais pas à assurer la défense de criminels endurcis, déjà condamnés par la vox populi, qu’il était choquant que j’accepte de défendre de tels dossiers…

 

  • Qui n’a pas tenté de m’identifier à la cause du dossier et m’en a voulu personnellement…

 

Ici, j’ai toujours eu une position de principe très forte: je ne défends pas des causes mais des hommes et des femmes dans toute leur dimension, sociale, psychologique, humaine, toujours critiquable, parfois choquante et inacceptable …

 

La délinquance est une source insondable d’analyses…

 

Si je devais trouver un fil rouge (c’est à vrai dire par trop réducteur) entre ces différentes affaires, je pourrais soutenir que certaines sont parfois malheureusement quasiment perdues d’avance ou presque mais elles ont, en tous les cas, en commun, de ne pas être « politiquement correctes ».

 

Assassinat, meurtre, viol, actes d’ordre sexuel, trafic de drogue, lésions corporelles, abus sur des mineurs, escroqueries massives…. La population éprouve de l’aversion à l’égard des auteurs de tels actes… et on peut le comprendre et parfois l’accepter.

 

Cela étant, il faut bien voir que la justice repose sur un équilibre :

 

  • Il y a d’un côté, le procureur, qui soutient l’accusation et intervient « à charge », qui met en avant les circonstances aggravantes.

 

  • Et de l’autre côté, il y a l’avocat de celui qui est assis sur le banc des accusés, qui met en évidence les failles du dossier, qui sort les éléments à décharge, qui met en avant les circonstances atténuantes.

 

Sans cet équilibre et cette tension, une Justice sereine ne peut pas être rendue qui serait acceptable pour la société.

 

Selon la Constitution fédérale et la Convention européenne des Droits de l’Homme (CEDH), quiconque a commis une infraction, grave ou pas, a le droit fondamental de bénéficier d’une défense efficace. En assistant les auteurs de crimes ou de délits en justice, je respecte mes propres convictions ainsi que les règles de ma profession d’avocate.

 

L’avocat défend un homme ou une femme et non pas les actes qui lui sont reprochés.

 

Ainsi l’avocat qui défend un voleur n’a pas la vocation d’encourager le vol par exemple… Et ce principe s’applique erga omnes !

 

De plus si les avocats pouvaient choisir de ne défendre que les prévenus dont ils approuvent les actions, la plupart des criminels n’auraient pas de défenseur et le système ne pourrait pas fonctionner.

 

C’est pourquoi, en défendant les cas dont on parle ici, je ne renie aucune de mes valeurs. En fait, je ne fais que de m’acquitter d’un devoir de ma profession.

 

Cela étant le combat politique, éthique, social et parfois exclusivement financier de mes clients ne m’intéresse nullement en tant que tel. Je mets de côté mes convictions propres et je me concentre sur l’analyse approfondie du cas et de la personnalité de l’auteur de crimes ou délits.

 

En ma qualité d’avocate pénaliste, mon combat à la barre dépasse largement la cause du dossier que je défends.

 

Si chaque affaire est évidemment différente, si le vécu de chacun de mes clients lui est propre, si les circonstances ne sont jamais les mêmes et si je pratique avec force, détermination et avec un engagement total, ce métier depuis des décennies, c’est parce que le combat –car il s’agit d’un combat– est toujours le même, celui des libertés, celui du droit d’être entendu, et celui d’être jugé par un tribunal impartial.

 

Ces libertés fondamentales sont essentielles, en particulier en période de crise, pour chacun d’entre nous, par tous les temps, et je l’espère, pour longtemps encore…

 

Votre très dévouée et très motivée avocate.

 

Véronique Fontana

 

Avocate

Etude Fontana

Le pirate des Caraïbes bientôt échoué sur une plage helvétique ?

Ces derniers mois, le confinement plus ou moins volontaire a mis en lumière les petits et parfois monstrueux travers de nombreux couples qu’ils soient anonymes, médiatiques ou même parfois people et glamour.

 

On prendra ici pour exemple le procès qui déchire l’ex-couple formé par Johnny Depp et Amber Heard et le tabloïd britannique The Sun au sujet de supputées violences conjugales à charge de l’un ou l’autre membre du couple.

 

Ici la chambre à coucher est assez vaste pour que des objets volants non identifiés se transforment en armes de destruction massive, que les bouteilles d’alcool deviennent des grenades offensives et dangereuses, que les noms d’oiseaux formés en escadrilles explosent violemment….

 

…sans compter les reproches de consommation de stupéfiants, d’abus d’alcool, et d’infidélités.

 

En bref : rien de nouveau sous le soleil lumineux et brûlant des Caraïbes…

 

Mais le pirate a ici perdu de sa superbe, ressemblant plus au Capitaine Crochet qu’à une star extatique battant fièrement pavillon international.

 

Hissez la grande voile ! Et voguez loin des embruns destructeurs du désarroi et du désenchantement…

 

Il n’est cependant pas nécessaire d’aller au fin fond du globe, dans des terres lointaines, pour se voir confronté aux déchirements des couples, avec ou sans confinement dû au Covid-19.

 

La même problématique peut survenir peu importe le lieu ou le niveau social, et aussi dans des familles qui font rêver à tous égards… en apparence…

 

Que l’on soit très serrés à plusieurs dans un petit appartement sans confort ou que l’on dispose de plusieurs villas, appartements luxueux ou penthouse à travers le monde, les conflits conjugaux sont très souvent les mêmes, le luxe, la distance et l’apparat n’ayant très souvent que pour effet de masquer une cruelle vérité sociale et psychologique.

 

Notre législateur n’a toutefois pas attendu ni les affres des stars de cinéma ni les conséquences indirectes du confinement lié à la pandémie pour protéger les plus faibles émotionnellement et physiquement.

 

Il réprime très spécifiquement depuis près de quinze ans par une disposition légale spéciale, les travers et dérapages inacceptables de la vie conjugale.

 

Ainsi l’article 123 alinéa 2 du Code pénal punit d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, le conjoint ayant fait subir à l’autre des lésions corporelles simples durant le mariage, ou respectivement dans l’année qui a suivi de divorce. A cet égard, le partenaire enregistré de la victime tout comme le partenaire hétérosexuel ou homosexuel bénéficie de la même protection.

 

Dans ces cas la poursuite pénale a lieu « d’office » ce qui implique qu’il n’y a pas besoin d’une plainte du conjoint victime pour que le procureur se saisisse du dossier … et les petits arrangements dans le couple, pressions, chantage affectif, regrets plus ou moins sincères et engagements de non réitération n’ont pas d’effet sur la poursuite de l’infraction pénale par les autorités.

 

L’article 126 du Code pénal réprime quant à lui les comportements moins graves que sont les voies de fait (gifles, bousculades, fessées qui ne laissent pas de trace sur le corps).

Ici la poursuite pénale n’a lieu que sur plainte.

 

Au-delà de la question de savoir si le législateur doit effectivement s’intéresser à ce que vivent les couples au quotidien, dans leur foyer ou dans leur chambre à coucher, il est essentiel de déterminer les limites des comportements qui deviennent de moins en moins acceptables.

 

Une analyse sociologique pourrait cependant amener à des considérations divergentes.

 

Mais il apparait aujourd’hui de plus en plus que sauf à vivre sur une île quasi déserte ces problématiques apparaissent universelles.

 

Les conceptions helvétiques en la matière deviennent de plus en plus coercitives car même en cas de réconciliation, de retrait de plainte, et de reprise d’une vie conjugale harmonieuse, il peut y avoir une condamnation prononcée, en l’absence de volonté de la victime.

 

Vendredi –pauvres poissons pêchés à la retirette– n’a ici qu’à bien se tenir, Robinson n’est pas toujours facile.

 

*   *   *

 

La morale de cette malheureuse histoire de pirates, d’équipage plus ou moins bien assorti, de bouteilles de rhum plus ou moins frelaté, et de substances psychotropes, n’est pas de savoir qui a raison ou qui a tort, qui est le capitaine flamboyant d’un navire dont la destination est parfois l’enfer, mais c’est de savoir quel membre de l’équipage vous est fidèle et reconnaissant et va témoigner le cas échéant en votre faveur avant que vous ne soyez pendu haut et court au sommet du mât.

 

Non ! La justice des Hommes en Suisse ou ailleurs est invisible, parfois aveugle parfois clémente et compatissante devant les nombreux récifs que certains couples plus ou moins célèbres ont dû affronter dans des tempêtes apocalyptiques.

 

Non ! celui qui n’a jamais tort, qui a tout compris, et qui sait tout malgré lui, c’est le petit singe que chacun porte sciemment ou inconsciemment sur son épaule et dont le rire sarcastique est déconcertant.

Mais lui, il n’a rien vu, il n’a rien dit… et il n’a rien entendu…

 

Bons baisers d’Hollywood !

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

Manger vegan en prison ? mais qui décide vraiment du menu ?

Dans une affaire récente*, qui pourrait à première vue paraître anecdotique, un détenu de la prison genevoise de Champ-Dollon, avait sollicité de l’établissement pénitentiaire, la mise à disposition d’un régime équilibré et intégralement végan.

 

La direction de la prison lui avait signifié, à plusieurs reprises, que des mesures avaient été mises en place afin qu’il puisse bénéficier d’un régime alimentaire au plus proche de ses croyances, et le chef de cuisine s’en était même mêlé.

 

Ensuite, c’est l’Office cantonal de la détention qui avait confirmé que les repas végétariens proposés à la prison étaient compatibles avec des repas végan, hormis deux plats, décrits, que la prison tentait d’adapter dans la mesure de ses moyens.

 

En outre, le détenu bénéficiait de rations supplémentaires de fruits, légumes, crudités et féculents.

 

Par ailleurs 14 produits végan étaient disponibles à l’épicerie de la prison.

 

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Ce nonobstant, le détenu a persisté dans sa demande, en invoquant des problèmes de santé découlant du caractère prétendument inadapté de l’alimentation proposée à la prison, et sollicitant la notification d’une décision, relative à sa demande de changement de régime alimentaire.

 

En réponse à ses demandes, il a reçu une lettre de la prison de Champ-Dollon. Il a tenté de contester ce courrier en interjetant un recours.

 

Débouté par les instances cantonales genevoises, il a persisté devant le Tribunal fédéral, en arguant du fait que ses pourvois cantonaux n’avaient pas été examinés, et que ses libertés de croyance et d’opinion étaient, elles aussi, bafouées. Il a réclamé au passage une indemnité de fr. 3’000.- à titre de tort moral.

 

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En l’espèce, le Tribunal fédéral a relevé un élément essentiel en matière de droit administratif notamment.

 

Le détenu soutenait que le courrier explicatif de la Direction de la prison de Champ-Dollon constituait matériellement une décision au sens de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (article 4 LPA).

 

Ici, la question à trancher par le Tribunal fédéral était de savoir si effectivement le détenu avait un moyen de contester, soit une décision, soit un acte matériel spécifique.

 

A cet égard, le Tribunal fédéral a relevé qu’à teneur de l’article 4 alinéa 1er LPA, sont considérées comme des décisions “les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité, fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations, de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits, ou de rejeter ou de déclarer irrecevable des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations”.

 

La notion de « décision » en droit administratif genevois est d’ailleurs identique à celle définie dans la Procédure administrative de droit fédéral (article 5 alinéa 1er).

 

En clair, de simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations ou des renseignements n’entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant.

 

 

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Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a considéré que les explications données par la Direction de la prison de Champ-Dollon, dans sa lettre adressée au détenu, selon lesquelles les repas végétariens proposés à la prison sont compatibles avec des repas végan, assorties de la mention que la prison tente d’adapter, dans la mesure de ses moyens, les régimes spéciaux, et du fait que le détenu bénéficiait de rations supplémentaires de fruits, légumes, crudités et féculents, n’avaient que la portée d’une information ou d’un rappel à l’attention de l’intéressé.

 

Cette lettre ne constitue ainsi pas un refus de fournir un régime végan au détenu, et cette prise de position de l’autorité pénitentiaire ne crée donc aucun rapport juridique contraignant.

 

En clair, la position de l’autorité pénitentiaire ne crée aucun rapport juridique contraignant en défaveur de l’hôte forcé de Champ-Dollon, de sorte que la Cour de justice genevoise pouvait, sans autres, considérer à juste titre que la communication en jeu ne constituait pas du tout une décision susceptible de recours.

 

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Cette affaire, au-delà de son caractère le cas échéant anecdotique, pose une véritable question juridique :

 

Celle de savoir dans quelle situation une autorité, qu’elle soit cantonale ou fédérale, rend une décision qui doit pouvoir être contrôlée, et le cas échéant sanctionnée par l’autorité de recours.

 

Dans le même temps, certains actes matériels peuvent avoir un impact sur un citoyen, en ce sens qu’une mesure individuelle et concrète est prise à son encontre, ayant pour objet de créer ou de modifier une situation juridique spécifique.

 

La frontière entre ces deux concepts (décision et acte matériel) est parfois difficile à tracer, tout comme la question de savoir si un contrôle juridictionnel est admissible.

 

 Ici la communication au détenu de la part de l’autorité pénitentiaire, sur la nature des repas, ne constituait, selon le Tribunal fédéral, ni une décision, ni un acte matériel. Cette communication n’était pas sujette à recours.

 

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La morale de cette histoire pourrait aussi être plus pragmatique et réductrice, en ce se sens que le Tribunal fédéral a rappelé qu’il ne contrôle pas les menus, régimes, équilibrés ou non, des détenus ou d’autres personnes soumises à la puissance publique, pour les raisons déjà invoquées.

 

Si un détenu ou un autre citoyen doit se plaindre d’un régime alimentaire, en milieu carcéral ou ailleurs, végétarien, végan ou autres, il ne saurait demander au Tribunal fédéral qu’il se transforme en chef de rang ou en maître d’hôtel, et il ne restera alors à cette personne que les blogs culinaires, les annonces sur Trip Advisor (on n’a pas encore trouvé de référence de la cantine de Champ-Dollon sur ce site), ou encore les sites des guides gastronomiques Gaud & Millau et Michelin.

 

 

Bon été à tous et profitez de vos vacances … en respectant les distances bien évidemment!

 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

*(arrêt 1B_608/2019)

Bas les cœurs…. Haut les masques !

Depuis lundi passé, le port du masque est obligatoire dans les transports publics, que ce soit dans les trains, trams, bus, bateaux et autres funiculaires. Dans les gares et dans ces moyens de transport, la différence entre la semaine dernière et lundi est frappante: la discipline et le civisme des Suisses sont ici proches de la perfection.

 

Certes, différentes couches de la population, que ce soit en fonction de leur âge, de leurs situations sociales, financières et autres sont susceptibles de ressentir différemment cette restriction, dont la pertinence s’impose à nous avec une acuité considérable, sans vouloir polémiquer sur le fait qu’elle aurait pu être prise plus tôt. On constate aussi que différentes villes, organes de presse et prestataires de transports ont ponctuellement mis à disposition des masques gratuitement, ce qui est une bonne chose, dès lors que le coût unitaire de ces masques n’est pas négligeable, même si la durée de cette injonction devrait être provisoire, on l’espère…

 

D’aucun ont d’ailleurs tenté de contester le port du masque, notamment dans les magasins jurassiens. Un citoyen de la République et canton du Jura a d’ailleurs saisi la Cour constitutionnelle pour tenter d’invalider l’obligation de porter un masque dans les magasins jurassiens, mais cela sans succès, le principe de proportionnalité ayant été respecté, d’après la Cour constitutionnelle jurassienne, et l’existence d’un intérêt public majeur militant pour une telle mesure.

 

Il est cependant piquant de constater, sur les différentes places publiques de Suisse, à Genève, Lausanne, Berne, Bâle ou Zurich, des comportements divergents, certaines personnes portant systématiquement le masque, alors que d’autres s’y refusent obstinément. Il est aujourd’hui quasiment systématiquement bleu ciel, mais l’on pourrait imaginer différents dégradés de couleurs arc-en-ciel, en fonction de l’étendue et du risque sanitaire. Le virus n’a certes pas de visage, mais une armada de vengeurs masqués lui courent au train, avec assiduité. Espérons que cela soit efficace à court et moyen terme. D’autres ont choisi l’originalité, et préfèrent se distinguer avec des masques de protection textiles, lavables, flamboyants ou plus discrets, et différentes publicités émaillent même la première page de votre quotidien préféré.

 

On aurait pu imaginer un été plus calme, plus social, où le farniente serait roi et où l’insidieux sentiment d’insécurité nous aurait quitté. Les sourires, mais aussi les rictus d’angoisse ou de peur sont aujourd’hui masqués, mais bien réels, tout ceci mâtiné d’une torpeur bien étrange…

 

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Heureusement l’été sera chaud, l’été sera long, et peut-être qu’à la rentrée on pourra crier, sans aucun risque sanitaire : « haut les cœurs et bas les masques » !

 

 

Les principaux intéressés n’en ont peut-être rien à faire….  juste à les mâchouiller …

 

 

La Justice chevaleresque masquée…

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

Dis-moi où tu couches…. et je te dirai…

Dans une affaire récente,* le Tribunal fédéral a eu à trancher un différend fiscal entre un contribuable et les autorités fiscales cantonales vaudoises et tessinoises, chacune d’entre elles considérant qu’elle pouvait imposer la personne en cause.

 

Au-delà de la situation spécifique de ce contribuable, la question essentielle que notre Haute Cour devait trancher était celle de la détermination du domicile fiscal principal, puisque selon l’article 127 alinéa 3 de la Constitution fédérale, un contribuable ne paie des impôts cantonaux et communaux qu’à un seul endroit, pour éviter la double imposition.

 

Cette affaire vaut la peine que l’on résume la situation.

 

Le contribuable, qui a grandi dans une commune tessinoise, a été inscrit en résidence principale à l’adresse de ses parents au Tessin. Mais il n’a pas participé au paiement du loyer. Célibataire et sans enfant, il entretenait une relation amoureuse avec une ressortissante tessinoise travaillant dans une étude d’avocats à Lugano, et vivant au Tessin. Ayant débuté des études universitaires à Lausanne, le contribuable tessinois en question, a été inscrit en résidence secondaire dans le canton de Vaud. Après un séjour linguistique en Angleterre, il a suivi sa formation, en vue de l’acquisition du brevet d’avocat, dans le canton du Tessin. Il a obtenu son diplôme en 2015. Il a d’ailleurs été actif professionnellement au Tessin entre 2012 et 2016, principalement dans le domaine judiciaire. Cela étant, depuis septembre 2016, ce ressortissant tessinois travaille à
80 % à Genève en tant que juriste, et il loue depuis cette période un studio avec mezzanine, d’une surface d’environ 59 m², en résidence secondaire à Lausanne, pour un loyer mensuel de fr. 1’950.- charges comprises. Son amie est cosignataire du contrat de bail. Au printemps 2018, le contribuable a rempli un questionnaire relatif à la détermination du domicile fiscal, et il a précisé qu’il n’a pas d’amis ou de connaissances spécifiques à Lausanne, et que son amie, ses parents, ses proches, ses amis, ses médecins et autres sont tous situés au Tessin.

 

Bien évidemment, sur cette base, l’administration cantonale vaudoise des impôts et l’autorité fiscale tessinoise ont divergé quant à l’assujettissement du contribuable en cause.

 

L’administration cantonale vaudoise a cependant décidé que ce contribuable était bel et bien domicilié à Lausanne, dans le canton de Vaud.

 

Sur recours, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a maintenu cette décision.

 

Le Tribunal fédéral a ainsi été appelé à trancher cette question.

 

Tout d’abord, le Tribunal fédéral a rappelé que le domicile fiscal principal (d’une personne physique) qui a une activité lucrative dépendante (qui est en principe employé, comme l’était ce contribuable) se trouve au lieu où elle réside, avec l’intention de s’y établir durablement, soit au lieu où la personne a le centre de ses intérêts personnels.

Ici, ce lieu est fixé en fonction de différents critères et circonstances objectifs, et non pas sur les simples déclarations et explications du contribuable, qui bien évidemment ne peut choisir seul et librement son domicile fiscal.

 

On rappellera ici que le domicile politique (lieu où chaque personne peut voter et être élu) n’a pas un rôle décisif, ni le dépôt des papiers, ni l’exercice des droits politiques.

 

Lorsqu’une personne séjourne dans différents endroits à titre alternatif, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ou de l’activité lucrative ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, le domicile fiscal se trouve en principe au lieu avec lequel les relations sont les plus étroites.

 

Pour un contribuable salarié, le domicile fiscal se trouve ainsi en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps déterminé.

 

Pour ce qui a trait au contribuable marié, qui exerce toujours une activité lucrative, sans avoir de fonction dirigeante, ainsi que pour les personnes vivant en concubinage dans une situation similaire, les liens créés par les rapports personnels et familiaux (époux, enfants, concubin) sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail, raison pour laquelle ces personnes sont en principe imposables au lieu de résidence de la famille, même lorsqu’elles ne rentrent dans leurs familles que les fins de semaine et durant leurs temps libres.

 

Le Tribunal fédéral a aussi développé toute une jurisprudence applicable au contribuable séparé ou veuf, au conjoint, ou à celui vivant avec ses parents ou avec ses frères et sœurs.

 

On relèvera, en outre, que dans tous les cas, les critères qui doivent être pris en compte sont notamment la durée des rapports de travail, ainsi que l’âge du contribuable.

 

En particulier, le Tribunal fédéral est d’avis que les relations du contribuable célibataire (et qui ne vit pas en concubinage) avec ses parents sont en général moins étroites lorsque celui-ci a plus de 30 ans et/ou qu’il réside sur son lieu de travail de manière ininterrompue depuis plus de 5 ans.

 

Dans le cas jugé et examiné ici, le contribuable tessinois s’est vu débouté par notre Haute Cour, puisqu’il est retenu qu’il était âgé de 33 ans en 2018, et qu’il avait occupé, à partir de septembre 2016, un studio avec mezzanine à Lausanne, exerçant une activité salariée à 80 % à Genève.

 

N’est pas déterminant le fait qu’il soit domicilié chez ses parents et que son amie vive au Tessin.

 

La situation spécifique ici, et qui a été considérée comme pertinente par le Tribunal fédéral, est que le lieu de résidence du contribuable est le canton de Vaud, ce qui ne coïncide ni avec son lieu de travail genevois, ni avec le lieu où se trouvent son amie et sa famille au Tessin.

 

 Il en est déduit qu’il n’y a pas de concubinage tessinois.

 

Il n’y a dès lors pas de lieu de vie commun dans le canton du Tessin.

 

Le fait que le contribuable tessinois ait gardé ses papiers chez ses parents, et non chez sa concubine a aussi été déterminant, tout comme le fait que le loyer mensuel de l’appartement était de
fr. 1’950.-, en duplex, pour une surface de 59 m², et là le Tribunal fédéral a considéré qu’il s’agissait d’un appartement confortable, dépassant largement les besoins d’un simple pied-à-terre pour une personne seule durant sa semaine de travail.

 

Le Tribunal fédéral a été d’ailleurs jusqu’à considérer que le lieu de situation de l’appartement lausannois, situé au centre-ville, dans une zone à forte densité de restaurants et d’établissements publics était déterminant par rapport à son « soi-disant domicile principal » au Tessin, dans un appartement de 3 pièces qu’il « partagerait » avec ses parents, et pour lequel il ne paie pas de loyer.

 

*   *   *

 

La morale de cette histoire, s’il y en a une, et que dans un monde éclaté, où les lieux de travail peuvent être différents, mobiles et très fragmentés, où les relations personnelles entre parents, conjoints, concubins et membres de la famille peuvent varier fortement, où la situation spécifique de vie de chacun peut évoluer et être complexe, les critères pour déterminer le domicile fiscal sont polymorphes; chaque situation devant être examinée en détail et pour elle-même.

 

Ici, la situation était d’autant plus complexe que 3 cantons entraient en considération, le canton du Tessin, le canton de Vaud et le canton de Genève, avec différents lieux de vie, d’activités et d’intérêts.

 

Sur l’ensemble de ces critère, le Tribunal fédéral a considéré que le canton de Vaud était compétent pour taxer le contribuable tessinois travaillant à Genève, principalement à cause de son appartement “de confort” situé à Lausanne, et qui fixe quasiment exclusivement l’assujettissement fiscal.

 

Peut-être que le résultat aurait été différent si ce contribuable n’avait pas soutenu toujours être domicilié chez ses parents à 33 ans, mais auprès de son amie dans le canton du Tessin. Il changera peut-être pour l’avenir sa situation à la lecture de l’arrêt du Tribunal fédéral…

 

On peut cependant se poser la question de la pertinence des critères d’attachement et d’assujettissement actuellement développés par la loi et la jurisprudence, particulièrement casuistique, du Tribunal fédéral en la matière.

 

Le statut fiscal pose évidement des problèmes considérables, qui vont au-delà de cette affaire, et d’autres modes de perception de l’impôt sont susceptibles de régler cette affaire, notamment une imposition à la source.

 

Mais, en réalité, la véritable conclusion de cette affaire est qu’en toutes hypothèses et de façon générale, l’autorité fiscale gagne toujours, sauf à dire que le canton de Vaud en fait de même, il n’y a qu’un pas que la solidarité latine ne saurait justifier.

 

Mais dans le canton de Vaud, il y a quand même une dimension supplémentaire, puisque comme le relève le Grand argentier du canton Pascal BROULIS, l’impôt est heureux !

 

C’est peut-être ceci ou cela que le contribuable tessinois n’a pas compris, et qu’il devrait très vraisemblablement découvrir dans les années prochaines.

 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

 

* arrêt 2C_994/2019

Je refuse de signer… et tant pis pour toi !

Dans une affaire qui vient d’être publiée, le Tribunal fédéral avait à trancher la délicate question de la conclusion d’un contrat de remise de commerce, respectivement de pas-de-porte, et des conséquences d’une fin des discussions précontractuelles à cet égard (c’est-à-dire de discussions dans le cadre du projet de la conclusion d’un contrat).

 

Sans entrer dans les détails, des locataires de locaux commerciaux entendaient céder, respectivement transférer leur bail, avec une reprise de commerce, à des tiers. Dans le cadre des négociations, la question de l’accord du bailleur (élément indispensable) s’était posée, tout comme le fait que les parties voulaient un accord écrit. Après différentes pérégrinations, changement de prix pour la remise de commerce, modifications des conditions à l’accord, et tentative de procéder à la signature d’une convention entre toutes les parties (bailleur, locataires et reprenants), l’affaire n’a pas abouti pour les locataires. Ce qui s’est passé, c’est que le bailleur et les nouveaux locataires se sont arrangés directement entre eux, dans le dos du locataire. Dans ce contexte, les locataires ont réclamé des dommages et intérêts aux nouveaux locataires, en considérant qu’ils avaient été bernés dans le cadre des discussions précontractuelles.

 

Le Tribunal fédéral a examiné la problématique de la liberté contractuelle, et plus particulièrement de la culpa in contrahendo, à savoir la violation des obligations précontractuelles.

 

Le Tribunal fédéral a rappelé qu’en vertu du principe de la liberté contractuelle, chacun est libre de commencer des négociations et de les interrompre quand il le veut, même sans justification, en respectant néanmoins les règles de la bonne foi.

 

En effet, ce qu’on appelle la culpa in contrahendo présuppose déjà une relation juridique entre partenaires, qui leur impose en particulier de négocier sérieusement, conformément à leurs véritables intentions. Ainsi, une partie ne peut pas cacher ses véritables intentions, et éveiller chez l’autre l’espoir illusoire qu’une affaire sera conclue. Mais celui qui engage des pourparlers ne doit pas faire croire à l’autre que sa volonté de conclure est plus forte qu’elle ne l’est en réalité…  

 

En conséquence, la partie engage sa responsabilité non seulement lorsqu’elle a fait preuve d’astuce au cours des pourparlers, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive, qu’il s’agisse de dol ou de négligence, dans les limites tout au moins dans la responsabilité qu’elle encourt sous l’empire du contrat envisagé par les parties.

 

Cela étant, ce n’est que dans des situations exceptionnelles qu’une culpa in contrahendo sera retenue en cas de rupture des pourparlers. En effet, tant la durée des négociations (qui peuvent être très longues), que le coût pour chacune des parties (frais d’analyse, de conseil, de déplacement…) ne sont pas des critères pertinents.

 

Celui qui engage des frais le fait ici à ses risques et périls.

 

Ce qui est critiquable, ce n’est pas d’avoir mis un terme aux négociations, mais plutôt d’avoir tout fait pour créer l’illusion de la conclusion de l’affaire.  

 

En l’espèce, le contrat était soumis à une exigence de forme (forme écrite), puisque les parties avaient échangé différents projets de contrats, sous la forme écrite.

Le Tribunal fédéral relève que lorsque le contrat en vue est soumis à des exigences de forme, une culpa in contrahendo pour rupture des pourparlers sera difficilement admise, dès lors que les règles de forme ont pour but de préserver les parties d’un engagement, afin qu’elles réfléchissent pleinement à leurs actes. En conséquence, la fin des négociations n’entraîne en principe pas de responsabilité, sauf si des éléments particuliers ont nourri la confiance légitime que le contrat serait certainement conclu.

Il est en effet critiquable de donner sans réserve son accord de principe à la conclusion d’un contrat formel et de refuser in extremis, de le traduire dans la forme requise

En l’espèce, les locataires demandeurs avaient obtenu gain de cause en première instance, la culpa in contrahendo (et donc le versement d’une indemnité pour la faute commise) à charge des potentiels reprenants avait été admise, mais sur recours au Tribunal cantonal vaudois, puis auprès du Tribunal fédéral, leur thèse avait été rejetée.

 

*   *   *

 

Ici, on relèvera d’une part qu’il est extrêmement rare et difficile de s’en prendre à un partenaire commercial lors de discussions contractuelles non abouties.

 

Négocier un contrat, âprement, longuement, sur des points objectivement et subjectivement essentiels, ainsi que sur des éléments accessoires, peut durer des semaines, voire des mois, et nécessiter l’implication de différents professionnels, avec les coûts que cela engendre. Dans ces hypothèses, le risque économique et juridique appartient à chacune des parties à la négociation, sans pouvoir facilement s’en prendre à l’autre pour lui faire “payer” l’échec de la conclusion d’un contrat que chacune des parties, à des degrés divers le cas échéant, appelait de ses vœux.

Lorsqu’une forme spéciale est réservée (forme écrite généralement), la difficulté est encore plus grande, puisque poussée à l’extrême, la théorie du Tribunal fédéral démontre que chacune des parties peut refuser, même sans motif objectif, de signer lorsqu’elle est convoquée pour finaliser un accord, déjà intervenu le cas échéant.

Que ce soit en matière immobilière, chez un notaire, en matière de bail à loyer, pour la signature d’un contrat d’achat automobile ou autres, la forme écrite est très souvent réservée, et l’on ne saurait rechercher en responsabilité la partie qui se rétracte in fine.

 

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Alors si l’on salue ici cette jurisprudence du Tribunal fédéral hyper protectrice des parties, on retiendra cependant que si la liberté contractuelle est quasi-totale, et si la vie sociale
et économique en Suisse connaît de très nombreux contrats d’adhésion (contrat quasiment imposé par l’un des partenaires contractuels, sans véritable possibilité de négociation), ainsi que des contrats sur formules préimprimées qui ne sauraient être négociés, objectivement il reste une part importante de la vie juridique et commerciale dans ce pays où des négociations ont lieu.

 

Chaque partenaire à la négociation d’un contrat sera dès lors bien avisé d’être toujours en éveil et d’être conscient qu’avant que l’encre de la signature d’un contrat ne soit sèche, il y a toujours possibilité pour l’une ou l’autre des parties de se rétracter et de refuser tout accord, même âprement et longuement disputé.

 

Ensuite, les parties étant entrées dans le vaste champ de l’exécution, d’autres périls bien plus conséquents attendent le candidat à la liberté contractuelle !

 

 

 

Véronique Fontana  

 

Avocate

Etude Fontana