Gain hypothétique : les tribunaux, plus forts que la BNS, font augmenter les revenus ?

Pandémie, fermeture des commerces, télétravail, chômage partiel, chômage tout court, indépendants sans aide, hélicoptère monétaire, plan de relance, on a tout entendu ces dernières semaines sur les effets économiques du COVID19 et sur les solutions à y apporter.

Au final, la question est souvent de savoir combien on a gagné, ou perdu, et surtout combien on aurait pu gagner, avec ou sans rabais ou subvention étatique.

Ces problématiques interpellent particulièrement en droit de la famille et du divorce, où les Tribunaux sont appelés à déterminer les revenus et charges de chacun des époux, pour fixer le cas échéant une contribution d’entretien, que ce soit pour les enfants (mineurs) ou pour le conjoint, la problématique des enfants majeurs posant d’autres questions épineuses, complexes et qui ne sauraient être résumées par de simples concepts hyper réducteurs.

Le principe et le montant de la contribution d’entretien due se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (revenu de l’indépendant, salaire, revenus de la fortune, prestations en nature et autres avantages quantifiables économiquement). On parle ici aussi de gain hypothétique.

La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour déterminer le gain hypothétique même si les tribunaux l’appliquent tant dans la méthode du train de vie, à savoir dans les situations financières particulièrement favorables, que dans la méthode du minimum vital applicable à des situations où les parties arrivent en principe juste ou pas du tout à subvenir à leurs besoins.

Ce qui signifie que le concept du gain hypothétique peut être appliqué erga omnes.

En cas de situation économique favorable, l’époux créancier peut prétendre notamment au maintien du train de vie.

Dans le cadre de la détermination des éléments à prendre en considération pour fixer les revenus des parties durant une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale –qui est la procédure de séparation avant l’introduction d’une action en divorce– ou de mesures provisionnelles –c’est-à-dire lorsqu’une procédure de divorce a été introduite à savoir le statut provisoire pendant la procédure applicable lorsqu’une action en divorce a été déposée– ou de divorce,  se pose parfois la problématique du revenu hypothétique, que ce soit pour le crédit rentier (c’est-à-dire celui qui prétend à l’allocation d’une contribution d’entretien) ou du débit rentier (à savoir celui qui au final doit payer une contribution d’entretien).

Dans ce cadre, le juge doit d’abord déterminer si l’on peut raisonnablement exiger d’une personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci eu égard à :

 – sa formation (là, l’ensemble du CV de la personne sera examiné, à savoir si elle a fait des études, une formation professionnelle, si elle a des diplômes, ou autre, même si cette dernière  a été faite de très nombreuses années avant la séparation),  

 – son âge (les tribunaux sont de plus en plus exigeants, imposant aux parties la reprise d’une activité professionnelle partielle ou totale en fonction de l’âge des enfants s’il y en a, voire même après 50 ans !),

et à son état de santé (on évoquera ici la problématique récurrente des certificats médicaux justifiant soi-disant l’incapacité totale ou partielle de travailler dont les tribunaux tiennent compte en fonction d’un nombre incalculable de circonstances plus ou moins objectives).

 

Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective (ici le juge doit quasiment se transformer en DRH ou en agent de l’ORP local pour déterminer le profil professionnel de la personne)

  • d’exercer l’activité ainsi déterminée et

 

  • quel revenu elle peut en obtenir (ici le juge doit déterminer, mission au combien complexe, quel est le revenu ou salaire que la personne pourrait obtenir), compte tenu de ces circonstances subjectives ainsi que du marché du travail (en fonction du canton considéré ou de la période pertinente).

 

En principe, on accorde à la partie qui se voit imputer un gain hypothétique un délai approprié pour s’adapter à sa nouvelle situation (en pratique ce délai, très variable, est de quelques mois à plusieurs années en fonction de l’exigence de reconversion de la personne, sauf  cas exceptionnel d’effet rétroactif).

Ici, les critères sont polymorphes : âge, état de santé, études avant une très longue pause pour élever ses enfants, travail à temps partiel, très partiel, trop partiel, activité de convenance, réorientation professionnelle, changement de travail, volonté de faire autre chose, changement fictif voire abusif d’activité, tout est scanné par les tribunaux pour déterminer si on peut en faire plus, plus, plus et même cumulus.

 

Le principe est simple :  Citius, Altius, Fortius ! Prenez vos jambes à votre cou !

  *   *   *

La pandémie risque cependant de laisser des traces durables dans ce dispositif, pas si exceptionnel que cela.

On peut cependant subodorer que les différents critères à examiner pour imputer un gain hypothétique soient de plus en plus difficilement objectivables à l’aune de problèmes économiques des parties à un divorce.

A moins, peut-être, que par ces temps maussades, les revenus tout hypothétiques soient-ils, de même que les charges, deviennent aussi volatiles et incertains que ceux de l’Etat, de la BNS, de votre commerçant de quartier, voire même de la loterie romande.

Mais heureusement que dans leur très grande sagesse, les tribunaux accordent aux pauvres pêcheurs, pauvres payeurs, souvent des délais pour se retourner… Certes pas aussi favorables que les crédits à taux zéro remboursables sur 5 ou 10 ans… mais quand même !

 

La morale de cette histoire, s’il y en a une, est que, heureusement ou malheureusement, la planche de salut n’est pas aussi longue que la planche à billets.

Ou alors il ne s’agit tout bêtement que d’un problème de savon…

Alors prenez une bonne douche ou un bon bain mousseux pour digérer ce qui précède avant que les piscines ne soient ouvertes !

 

Ce que j’appelle de mes vœux ! Champagne les amis !

 

Votre très dévouée.

 

Véronique

 

 

Avocate

Etude Fontana

Veronique Fontana

Veronique Fontana

Véronique Fontana est avocate au Barreau depuis une trentaine d'année et a en parallèle œuvré comme Juge au Tribunal des mineurs dans le canton de Vaud. Elle est membre de la Commission des sanctions de la Fédération suisse des sports équestres. Elle est appelée régulièrement comme experte juridique dans des émissions de télévision et elle fait de la compétition dans le domaine du saut d’obstacle à cheval.

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