De la transparence ? quoi ? quoi dit quoi ?

Pour vous et moi le principe de la transparence est celui qui veut que chaque fait, situation ou acte, sorte du domaine de l’occulte et du secret.

 

Tout doit être public… tout doit être révélé… et chacun, quel que soit son statut, a le droit de savoir ce que fait son voisin, son patron, son employé, voire sa star préférée…

 

Pour le Tribunal fédéral, cette notion, éminemment technique, est toute autre… preuve en est, un cas récent, où ce concept a été discuté par notre plus Haute Cour, dans le cadre d’un conflit entre un, ou plutôt devrais-je dire deux clients, et leur avocat.

 

L’affaire pourrait paraître anecdotique et se réduire exclusivement à la question de savoir, qui d’un administrateur de société ou de la société elle-même, est le débiteur des honoraires de l’avocat consulté.

 

 

*   *   *

 

 

En très résumé, un avocat a été consulté par l’administrateur d’une société en difficultés financières.

 

Dans ce cadre, l’un des administrateurs et la société ont mandaté un avocat dans le cadre d’une procédure de sursis concordataire ; initialement refusé par le Tribunal de 1ère instance du Canton de Genève.

 

Un deuxième avocat a recouru à l’encontre de ce jugement, avec succès, obtenant la révocation de la faillite.

 

Le premier avocat a alors fait tenir des notes d’honoraires tant à la société qu’à son administrateur.

 

Ces dernières étant demeurées impayées, il a déposé une demande auprès du Tribunal de Première Instance, obtenant que, tant la société que son administrateur, soient condamnés solidairement à payer ses honoraires.

 

Sur appel, la Cour de Justice du Canton de Genève a libéré l’administrateur de toute condamnation pécuniaire, considérant que la volonté réelle des parties était de conclure un contrat de mandat uniquement au nom de la société.

 

Contre cette décision, l’avocat partiellement débouté s’est pourvu auprès du Tribunal fédéral.

 

A côté d’autres arguments, balayés par le Tribunal fédéral, le recourant a invoqué le principe de la transparence (Durchgriff), pour obtenir la condamnation pécuniaire de l’administrateur.

 

Ici, le Tribunal fédéral a rappelé qu’en principe il faut prendre en compte l’indépendance juridique d’une personne morale.

 

Ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles qu’un tiers (ici l’administrateur de la société à titre personnel) peut être tenu des engagements d’un débiteur (ici la société).

 

Ainsi, selon ce principe on ne peut s’en tenir sans réserve à l’existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque la société est un simple instrument dans la main de son auteur qui, économiquement ne fait qu’un avec elle. Alors, on doit admettre que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l’une, lient également l’autre.

 

Ce sera le cas chaque fois que le fait d’invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes.

 

L’application du principe de la transparence suppose donc :

 

  • premièrement, qu’il y ait identité de personnes, conformément à la réalité économique, ou en tout cas la domination économique d’un sujet de droit sur l’autre ;

 

  • il faut deuxièmement, que la dualité soit invoquée de manière abusive, c’est-à-dire pour en tirer un avantage injustifié.

 

 

Ici le Tribunal fédéral nie l’application de ce principe, en raison du fait notamment que l’administrateur n’était pas l’actionnaire unique de la société, et qu’au surplus, il ne bénéficiait pas de la signature individuelle.

 

*   *   *

 

Cet arrêt nous paraît totalement justifié en l’espèce, le contrat de mandat ne pouvant ici raisonnablement être conclu par l’administrateur d’une société, qui elle-même, devait bénéficier des conseils d’un avocat.

 

Mais la réalité est parfois beaucoup plus complexe et le principe de la transparence peut parfois être d’un grand secours pour chacun d’entre nous, même sans être un homme ou une femme de loi.

 

Savoir avec qui l’on contracte en réalité, connaître les pouvoirs apparents ou non de son interlocuteur hors inscription au Registre du Commerce, subodorer les qualités essentielles ou non d’un partenaire contractuel, sont des questions essentielles, que chacun devrait se poser, même dans le contexte de la vie courante et surtout en matière de contrat de consommation usuelle.

 

C’est dire, s’il est parfois beaucoup plus utile de connaître en détail qui est invité à sa table, que de tendre le cou ou son bras armé de son smartphone, pour s’enquérir de futilités engorgeant les réseaux sociaux.

 

Indirectement, cette affaire nous rappelle que le principe de la transparence, dans sa portée juridique, nous saute parfois aux yeux car elle est devant notre nez… gling gling gling…

 

Ce petit jingle de rappel n’est ici pas superflu…

 

Merci Elisabeth Montgomery… qui ? c’est qui ?

 

Votre avocate bien aimée

 

Véronique Fontana

 

Etude Fontana

Défendre une cause ou un individu : l’éternel dilemme et l’éternelle confusion ?

En ma qualité d’avocate très active dans les affaires pénales notamment, je suis depuis des dizaines d’années, et périodiquement, confrontée à des dossiers non seulement médiatiques mais aussi susceptibles de heurter les consciences, les conceptions sociales, en quelques mots la paix sociale.

 

Il peut s’agir d’affaires de terrorisme, de meurtre ou d’assassinat, d’atteinte grave à l’intégrité corporelle, à des situations parfois sordides où l’horreur et la douleur le disputent à l’abject.

 

Certains dossiers posent des problématiques émotionnelles extrêmes, des questions de société et surtout des interrogations sur la place de l’homme ou de la femme dans le monde moderne.

 

D’autres abordent directement ou indirectement les travers de notre civilisation que l’on pourrait parfois qualifier de décadente.

 

Ce nonobstant, je suis régulièrement interpellée par vous-mêmes chers lecteurs, par des amis, et des connaissances plus ou moins proches, voire même par des membres de ma famille, c’est dire…

 

  • Qui ne m’a pas interpellé pour m’interroger sur les raisons pour lesquelles j’accepte de défendre un délinquant ou un criminel sans scrupules, un violeur multirécidiviste, ou le chef d’un réseau de trafiquants de drogue livrant des kilos de stupéfiants…

 

  • Qui n’a pas tenté de me dissuader de défendre certaines causes prétextant que je n’avais pas à assurer la défense de criminels endurcis, déjà condamnés par la vox populi, qu’il était choquant que j’accepte de défendre de tels dossiers…

 

  • Qui n’a pas tenté de m’identifier à la cause du dossier et m’en a voulu personnellement…

 

Ici, j’ai toujours eu une position de principe très forte: je ne défends pas des causes mais des hommes et des femmes dans toute leur dimension, sociale, psychologique, humaine, toujours critiquable, parfois choquante et inacceptable …

 

La délinquance est une source insondable d’analyses…

 

Si je devais trouver un fil rouge (c’est à vrai dire par trop réducteur) entre ces différentes affaires, je pourrais soutenir que certaines sont parfois malheureusement quasiment perdues d’avance ou presque mais elles ont, en tous les cas, en commun, de ne pas être « politiquement correctes ».

 

Assassinat, meurtre, viol, actes d’ordre sexuel, trafic de drogue, lésions corporelles, abus sur des mineurs, escroqueries massives…. La population éprouve de l’aversion à l’égard des auteurs de tels actes… et on peut le comprendre et parfois l’accepter.

 

Cela étant, il faut bien voir que la justice repose sur un équilibre :

 

  • Il y a d’un côté, le procureur, qui soutient l’accusation et intervient « à charge », qui met en avant les circonstances aggravantes.

 

  • Et de l’autre côté, il y a l’avocat de celui qui est assis sur le banc des accusés, qui met en évidence les failles du dossier, qui sort les éléments à décharge, qui met en avant les circonstances atténuantes.

 

Sans cet équilibre et cette tension, une Justice sereine ne peut pas être rendue qui serait acceptable pour la société.

 

Selon la Constitution fédérale et la Convention européenne des Droits de l’Homme (CEDH), quiconque a commis une infraction, grave ou pas, a le droit fondamental de bénéficier d’une défense efficace. En assistant les auteurs de crimes ou de délits en justice, je respecte mes propres convictions ainsi que les règles de ma profession d’avocate.

 

L’avocat défend un homme ou une femme et non pas les actes qui lui sont reprochés.

 

Ainsi l’avocat qui défend un voleur n’a pas la vocation d’encourager le vol par exemple… Et ce principe s’applique erga omnes !

 

De plus si les avocats pouvaient choisir de ne défendre que les prévenus dont ils approuvent les actions, la plupart des criminels n’auraient pas de défenseur et le système ne pourrait pas fonctionner.

 

C’est pourquoi, en défendant les cas dont on parle ici, je ne renie aucune de mes valeurs. En fait, je ne fais que de m’acquitter d’un devoir de ma profession.

 

Cela étant le combat politique, éthique, social et parfois exclusivement financier de mes clients ne m’intéresse nullement en tant que tel. Je mets de côté mes convictions propres et je me concentre sur l’analyse approfondie du cas et de la personnalité de l’auteur de crimes ou délits.

 

En ma qualité d’avocate pénaliste, mon combat à la barre dépasse largement la cause du dossier que je défends.

 

Si chaque affaire est évidemment différente, si le vécu de chacun de mes clients lui est propre, si les circonstances ne sont jamais les mêmes et si je pratique avec force, détermination et avec un engagement total, ce métier depuis des décennies, c’est parce que le combat –car il s’agit d’un combat– est toujours le même, celui des libertés, celui du droit d’être entendu, et celui d’être jugé par un tribunal impartial.

 

Ces libertés fondamentales sont essentielles, en particulier en période de crise, pour chacun d’entre nous, par tous les temps, et je l’espère, pour longtemps encore…

 

Votre très dévouée et très motivée avocate.

 

Véronique Fontana

 

Avocate

Etude Fontana

Le pirate des Caraïbes bientôt échoué sur une plage helvétique ?

Ces derniers mois, le confinement plus ou moins volontaire a mis en lumière les petits et parfois monstrueux travers de nombreux couples qu’ils soient anonymes, médiatiques ou même parfois people et glamour.

 

On prendra ici pour exemple le procès qui déchire l’ex-couple formé par Johnny Depp et Amber Heard et le tabloïd britannique The Sun au sujet de supputées violences conjugales à charge de l’un ou l’autre membre du couple.

 

Ici la chambre à coucher est assez vaste pour que des objets volants non identifiés se transforment en armes de destruction massive, que les bouteilles d’alcool deviennent des grenades offensives et dangereuses, que les noms d’oiseaux formés en escadrilles explosent violemment….

 

…sans compter les reproches de consommation de stupéfiants, d’abus d’alcool, et d’infidélités.

 

En bref : rien de nouveau sous le soleil lumineux et brûlant des Caraïbes…

 

Mais le pirate a ici perdu de sa superbe, ressemblant plus au Capitaine Crochet qu’à une star extatique battant fièrement pavillon international.

 

Hissez la grande voile ! Et voguez loin des embruns destructeurs du désarroi et du désenchantement…

 

Il n’est cependant pas nécessaire d’aller au fin fond du globe, dans des terres lointaines, pour se voir confronté aux déchirements des couples, avec ou sans confinement dû au Covid-19.

 

La même problématique peut survenir peu importe le lieu ou le niveau social, et aussi dans des familles qui font rêver à tous égards… en apparence…

 

Que l’on soit très serrés à plusieurs dans un petit appartement sans confort ou que l’on dispose de plusieurs villas, appartements luxueux ou penthouse à travers le monde, les conflits conjugaux sont très souvent les mêmes, le luxe, la distance et l’apparat n’ayant très souvent que pour effet de masquer une cruelle vérité sociale et psychologique.

 

Notre législateur n’a toutefois pas attendu ni les affres des stars de cinéma ni les conséquences indirectes du confinement lié à la pandémie pour protéger les plus faibles émotionnellement et physiquement.

 

Il réprime très spécifiquement depuis près de quinze ans par une disposition légale spéciale, les travers et dérapages inacceptables de la vie conjugale.

 

Ainsi l’article 123 alinéa 2 du Code pénal punit d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, le conjoint ayant fait subir à l’autre des lésions corporelles simples durant le mariage, ou respectivement dans l’année qui a suivi de divorce. A cet égard, le partenaire enregistré de la victime tout comme le partenaire hétérosexuel ou homosexuel bénéficie de la même protection.

 

Dans ces cas la poursuite pénale a lieu « d’office » ce qui implique qu’il n’y a pas besoin d’une plainte du conjoint victime pour que le procureur se saisisse du dossier … et les petits arrangements dans le couple, pressions, chantage affectif, regrets plus ou moins sincères et engagements de non réitération n’ont pas d’effet sur la poursuite de l’infraction pénale par les autorités.

 

L’article 126 du Code pénal réprime quant à lui les comportements moins graves que sont les voies de fait (gifles, bousculades, fessées qui ne laissent pas de trace sur le corps).

Ici la poursuite pénale n’a lieu que sur plainte.

 

Au-delà de la question de savoir si le législateur doit effectivement s’intéresser à ce que vivent les couples au quotidien, dans leur foyer ou dans leur chambre à coucher, il est essentiel de déterminer les limites des comportements qui deviennent de moins en moins acceptables.

 

Une analyse sociologique pourrait cependant amener à des considérations divergentes.

 

Mais il apparait aujourd’hui de plus en plus que sauf à vivre sur une île quasi déserte ces problématiques apparaissent universelles.

 

Les conceptions helvétiques en la matière deviennent de plus en plus coercitives car même en cas de réconciliation, de retrait de plainte, et de reprise d’une vie conjugale harmonieuse, il peut y avoir une condamnation prononcée, en l’absence de volonté de la victime.

 

Vendredi –pauvres poissons pêchés à la retirette– n’a ici qu’à bien se tenir, Robinson n’est pas toujours facile.

 

*   *   *

 

La morale de cette malheureuse histoire de pirates, d’équipage plus ou moins bien assorti, de bouteilles de rhum plus ou moins frelaté, et de substances psychotropes, n’est pas de savoir qui a raison ou qui a tort, qui est le capitaine flamboyant d’un navire dont la destination est parfois l’enfer, mais c’est de savoir quel membre de l’équipage vous est fidèle et reconnaissant et va témoigner le cas échéant en votre faveur avant que vous ne soyez pendu haut et court au sommet du mât.

 

Non ! La justice des Hommes en Suisse ou ailleurs est invisible, parfois aveugle parfois clémente et compatissante devant les nombreux récifs que certains couples plus ou moins célèbres ont dû affronter dans des tempêtes apocalyptiques.

 

Non ! celui qui n’a jamais tort, qui a tout compris, et qui sait tout malgré lui, c’est le petit singe que chacun porte sciemment ou inconsciemment sur son épaule et dont le rire sarcastique est déconcertant.

Mais lui, il n’a rien vu, il n’a rien dit… et il n’a rien entendu…

 

Bons baisers d’Hollywood !

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

Manger vegan en prison ? mais qui décide vraiment du menu ?

Dans une affaire récente*, qui pourrait à première vue paraître anecdotique, un détenu de la prison genevoise de Champ-Dollon, avait sollicité de l’établissement pénitentiaire, la mise à disposition d’un régime équilibré et intégralement végan.

 

La direction de la prison lui avait signifié, à plusieurs reprises, que des mesures avaient été mises en place afin qu’il puisse bénéficier d’un régime alimentaire au plus proche de ses croyances, et le chef de cuisine s’en était même mêlé.

 

Ensuite, c’est l’Office cantonal de la détention qui avait confirmé que les repas végétariens proposés à la prison étaient compatibles avec des repas végan, hormis deux plats, décrits, que la prison tentait d’adapter dans la mesure de ses moyens.

 

En outre, le détenu bénéficiait de rations supplémentaires de fruits, légumes, crudités et féculents.

 

Par ailleurs 14 produits végan étaient disponibles à l’épicerie de la prison.

 

*   *   *

 

Ce nonobstant, le détenu a persisté dans sa demande, en invoquant des problèmes de santé découlant du caractère prétendument inadapté de l’alimentation proposée à la prison, et sollicitant la notification d’une décision, relative à sa demande de changement de régime alimentaire.

 

En réponse à ses demandes, il a reçu une lettre de la prison de Champ-Dollon. Il a tenté de contester ce courrier en interjetant un recours.

 

Débouté par les instances cantonales genevoises, il a persisté devant le Tribunal fédéral, en arguant du fait que ses pourvois cantonaux n’avaient pas été examinés, et que ses libertés de croyance et d’opinion étaient, elles aussi, bafouées. Il a réclamé au passage une indemnité de fr. 3’000.- à titre de tort moral.

 

*   *   *

 

En l’espèce, le Tribunal fédéral a relevé un élément essentiel en matière de droit administratif notamment.

 

Le détenu soutenait que le courrier explicatif de la Direction de la prison de Champ-Dollon constituait matériellement une décision au sens de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (article 4 LPA).

 

Ici, la question à trancher par le Tribunal fédéral était de savoir si effectivement le détenu avait un moyen de contester, soit une décision, soit un acte matériel spécifique.

 

A cet égard, le Tribunal fédéral a relevé qu’à teneur de l’article 4 alinéa 1er LPA, sont considérées comme des décisions “les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité, fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations, de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits, ou de rejeter ou de déclarer irrecevable des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations”.

 

La notion de « décision » en droit administratif genevois est d’ailleurs identique à celle définie dans la Procédure administrative de droit fédéral (article 5 alinéa 1er).

 

En clair, de simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations ou des renseignements n’entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant.

 

 

*   *   *

 

Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a considéré que les explications données par la Direction de la prison de Champ-Dollon, dans sa lettre adressée au détenu, selon lesquelles les repas végétariens proposés à la prison sont compatibles avec des repas végan, assorties de la mention que la prison tente d’adapter, dans la mesure de ses moyens, les régimes spéciaux, et du fait que le détenu bénéficiait de rations supplémentaires de fruits, légumes, crudités et féculents, n’avaient que la portée d’une information ou d’un rappel à l’attention de l’intéressé.

 

Cette lettre ne constitue ainsi pas un refus de fournir un régime végan au détenu, et cette prise de position de l’autorité pénitentiaire ne crée donc aucun rapport juridique contraignant.

 

En clair, la position de l’autorité pénitentiaire ne crée aucun rapport juridique contraignant en défaveur de l’hôte forcé de Champ-Dollon, de sorte que la Cour de justice genevoise pouvait, sans autres, considérer à juste titre que la communication en jeu ne constituait pas du tout une décision susceptible de recours.

 

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Cette affaire, au-delà de son caractère le cas échéant anecdotique, pose une véritable question juridique :

 

Celle de savoir dans quelle situation une autorité, qu’elle soit cantonale ou fédérale, rend une décision qui doit pouvoir être contrôlée, et le cas échéant sanctionnée par l’autorité de recours.

 

Dans le même temps, certains actes matériels peuvent avoir un impact sur un citoyen, en ce sens qu’une mesure individuelle et concrète est prise à son encontre, ayant pour objet de créer ou de modifier une situation juridique spécifique.

 

La frontière entre ces deux concepts (décision et acte matériel) est parfois difficile à tracer, tout comme la question de savoir si un contrôle juridictionnel est admissible.

 

 Ici la communication au détenu de la part de l’autorité pénitentiaire, sur la nature des repas, ne constituait, selon le Tribunal fédéral, ni une décision, ni un acte matériel. Cette communication n’était pas sujette à recours.

 

*   *   *

 

La morale de cette histoire pourrait aussi être plus pragmatique et réductrice, en ce se sens que le Tribunal fédéral a rappelé qu’il ne contrôle pas les menus, régimes, équilibrés ou non, des détenus ou d’autres personnes soumises à la puissance publique, pour les raisons déjà invoquées.

 

Si un détenu ou un autre citoyen doit se plaindre d’un régime alimentaire, en milieu carcéral ou ailleurs, végétarien, végan ou autres, il ne saurait demander au Tribunal fédéral qu’il se transforme en chef de rang ou en maître d’hôtel, et il ne restera alors à cette personne que les blogs culinaires, les annonces sur Trip Advisor (on n’a pas encore trouvé de référence de la cantine de Champ-Dollon sur ce site), ou encore les sites des guides gastronomiques Gaud & Millau et Michelin.

 

 

Bon été à tous et profitez de vos vacances … en respectant les distances bien évidemment!

 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

*(arrêt 1B_608/2019)

Bas les cœurs…. Haut les masques !

Depuis lundi passé, le port du masque est obligatoire dans les transports publics, que ce soit dans les trains, trams, bus, bateaux et autres funiculaires. Dans les gares et dans ces moyens de transport, la différence entre la semaine dernière et lundi est frappante: la discipline et le civisme des Suisses sont ici proches de la perfection.

 

Certes, différentes couches de la population, que ce soit en fonction de leur âge, de leurs situations sociales, financières et autres sont susceptibles de ressentir différemment cette restriction, dont la pertinence s’impose à nous avec une acuité considérable, sans vouloir polémiquer sur le fait qu’elle aurait pu être prise plus tôt. On constate aussi que différentes villes, organes de presse et prestataires de transports ont ponctuellement mis à disposition des masques gratuitement, ce qui est une bonne chose, dès lors que le coût unitaire de ces masques n’est pas négligeable, même si la durée de cette injonction devrait être provisoire, on l’espère…

 

D’aucun ont d’ailleurs tenté de contester le port du masque, notamment dans les magasins jurassiens. Un citoyen de la République et canton du Jura a d’ailleurs saisi la Cour constitutionnelle pour tenter d’invalider l’obligation de porter un masque dans les magasins jurassiens, mais cela sans succès, le principe de proportionnalité ayant été respecté, d’après la Cour constitutionnelle jurassienne, et l’existence d’un intérêt public majeur militant pour une telle mesure.

 

Il est cependant piquant de constater, sur les différentes places publiques de Suisse, à Genève, Lausanne, Berne, Bâle ou Zurich, des comportements divergents, certaines personnes portant systématiquement le masque, alors que d’autres s’y refusent obstinément. Il est aujourd’hui quasiment systématiquement bleu ciel, mais l’on pourrait imaginer différents dégradés de couleurs arc-en-ciel, en fonction de l’étendue et du risque sanitaire. Le virus n’a certes pas de visage, mais une armada de vengeurs masqués lui courent au train, avec assiduité. Espérons que cela soit efficace à court et moyen terme. D’autres ont choisi l’originalité, et préfèrent se distinguer avec des masques de protection textiles, lavables, flamboyants ou plus discrets, et différentes publicités émaillent même la première page de votre quotidien préféré.

 

On aurait pu imaginer un été plus calme, plus social, où le farniente serait roi et où l’insidieux sentiment d’insécurité nous aurait quitté. Les sourires, mais aussi les rictus d’angoisse ou de peur sont aujourd’hui masqués, mais bien réels, tout ceci mâtiné d’une torpeur bien étrange…

 

*   *   *

 

Heureusement l’été sera chaud, l’été sera long, et peut-être qu’à la rentrée on pourra crier, sans aucun risque sanitaire : « haut les cœurs et bas les masques » !

 

 

Les principaux intéressés n’en ont peut-être rien à faire….  juste à les mâchouiller …

 

 

La Justice chevaleresque masquée…

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

Dis-moi où tu couches…. et je te dirai…

Dans une affaire récente,* le Tribunal fédéral a eu à trancher un différend fiscal entre un contribuable et les autorités fiscales cantonales vaudoises et tessinoises, chacune d’entre elles considérant qu’elle pouvait imposer la personne en cause.

 

Au-delà de la situation spécifique de ce contribuable, la question essentielle que notre Haute Cour devait trancher était celle de la détermination du domicile fiscal principal, puisque selon l’article 127 alinéa 3 de la Constitution fédérale, un contribuable ne paie des impôts cantonaux et communaux qu’à un seul endroit, pour éviter la double imposition.

 

Cette affaire vaut la peine que l’on résume la situation.

 

Le contribuable, qui a grandi dans une commune tessinoise, a été inscrit en résidence principale à l’adresse de ses parents au Tessin. Mais il n’a pas participé au paiement du loyer. Célibataire et sans enfant, il entretenait une relation amoureuse avec une ressortissante tessinoise travaillant dans une étude d’avocats à Lugano, et vivant au Tessin. Ayant débuté des études universitaires à Lausanne, le contribuable tessinois en question, a été inscrit en résidence secondaire dans le canton de Vaud. Après un séjour linguistique en Angleterre, il a suivi sa formation, en vue de l’acquisition du brevet d’avocat, dans le canton du Tessin. Il a obtenu son diplôme en 2015. Il a d’ailleurs été actif professionnellement au Tessin entre 2012 et 2016, principalement dans le domaine judiciaire. Cela étant, depuis septembre 2016, ce ressortissant tessinois travaille à
80 % à Genève en tant que juriste, et il loue depuis cette période un studio avec mezzanine, d’une surface d’environ 59 m², en résidence secondaire à Lausanne, pour un loyer mensuel de fr. 1’950.- charges comprises. Son amie est cosignataire du contrat de bail. Au printemps 2018, le contribuable a rempli un questionnaire relatif à la détermination du domicile fiscal, et il a précisé qu’il n’a pas d’amis ou de connaissances spécifiques à Lausanne, et que son amie, ses parents, ses proches, ses amis, ses médecins et autres sont tous situés au Tessin.

 

Bien évidemment, sur cette base, l’administration cantonale vaudoise des impôts et l’autorité fiscale tessinoise ont divergé quant à l’assujettissement du contribuable en cause.

 

L’administration cantonale vaudoise a cependant décidé que ce contribuable était bel et bien domicilié à Lausanne, dans le canton de Vaud.

 

Sur recours, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a maintenu cette décision.

 

Le Tribunal fédéral a ainsi été appelé à trancher cette question.

 

Tout d’abord, le Tribunal fédéral a rappelé que le domicile fiscal principal (d’une personne physique) qui a une activité lucrative dépendante (qui est en principe employé, comme l’était ce contribuable) se trouve au lieu où elle réside, avec l’intention de s’y établir durablement, soit au lieu où la personne a le centre de ses intérêts personnels.

Ici, ce lieu est fixé en fonction de différents critères et circonstances objectifs, et non pas sur les simples déclarations et explications du contribuable, qui bien évidemment ne peut choisir seul et librement son domicile fiscal.

 

On rappellera ici que le domicile politique (lieu où chaque personne peut voter et être élu) n’a pas un rôle décisif, ni le dépôt des papiers, ni l’exercice des droits politiques.

 

Lorsqu’une personne séjourne dans différents endroits à titre alternatif, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ou de l’activité lucrative ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, le domicile fiscal se trouve en principe au lieu avec lequel les relations sont les plus étroites.

 

Pour un contribuable salarié, le domicile fiscal se trouve ainsi en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps déterminé.

 

Pour ce qui a trait au contribuable marié, qui exerce toujours une activité lucrative, sans avoir de fonction dirigeante, ainsi que pour les personnes vivant en concubinage dans une situation similaire, les liens créés par les rapports personnels et familiaux (époux, enfants, concubin) sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail, raison pour laquelle ces personnes sont en principe imposables au lieu de résidence de la famille, même lorsqu’elles ne rentrent dans leurs familles que les fins de semaine et durant leurs temps libres.

 

Le Tribunal fédéral a aussi développé toute une jurisprudence applicable au contribuable séparé ou veuf, au conjoint, ou à celui vivant avec ses parents ou avec ses frères et sœurs.

 

On relèvera, en outre, que dans tous les cas, les critères qui doivent être pris en compte sont notamment la durée des rapports de travail, ainsi que l’âge du contribuable.

 

En particulier, le Tribunal fédéral est d’avis que les relations du contribuable célibataire (et qui ne vit pas en concubinage) avec ses parents sont en général moins étroites lorsque celui-ci a plus de 30 ans et/ou qu’il réside sur son lieu de travail de manière ininterrompue depuis plus de 5 ans.

 

Dans le cas jugé et examiné ici, le contribuable tessinois s’est vu débouté par notre Haute Cour, puisqu’il est retenu qu’il était âgé de 33 ans en 2018, et qu’il avait occupé, à partir de septembre 2016, un studio avec mezzanine à Lausanne, exerçant une activité salariée à 80 % à Genève.

 

N’est pas déterminant le fait qu’il soit domicilié chez ses parents et que son amie vive au Tessin.

 

La situation spécifique ici, et qui a été considérée comme pertinente par le Tribunal fédéral, est que le lieu de résidence du contribuable est le canton de Vaud, ce qui ne coïncide ni avec son lieu de travail genevois, ni avec le lieu où se trouvent son amie et sa famille au Tessin.

 

 Il en est déduit qu’il n’y a pas de concubinage tessinois.

 

Il n’y a dès lors pas de lieu de vie commun dans le canton du Tessin.

 

Le fait que le contribuable tessinois ait gardé ses papiers chez ses parents, et non chez sa concubine a aussi été déterminant, tout comme le fait que le loyer mensuel de l’appartement était de
fr. 1’950.-, en duplex, pour une surface de 59 m², et là le Tribunal fédéral a considéré qu’il s’agissait d’un appartement confortable, dépassant largement les besoins d’un simple pied-à-terre pour une personne seule durant sa semaine de travail.

 

Le Tribunal fédéral a été d’ailleurs jusqu’à considérer que le lieu de situation de l’appartement lausannois, situé au centre-ville, dans une zone à forte densité de restaurants et d’établissements publics était déterminant par rapport à son « soi-disant domicile principal » au Tessin, dans un appartement de 3 pièces qu’il « partagerait » avec ses parents, et pour lequel il ne paie pas de loyer.

 

*   *   *

 

La morale de cette histoire, s’il y en a une, et que dans un monde éclaté, où les lieux de travail peuvent être différents, mobiles et très fragmentés, où les relations personnelles entre parents, conjoints, concubins et membres de la famille peuvent varier fortement, où la situation spécifique de vie de chacun peut évoluer et être complexe, les critères pour déterminer le domicile fiscal sont polymorphes; chaque situation devant être examinée en détail et pour elle-même.

 

Ici, la situation était d’autant plus complexe que 3 cantons entraient en considération, le canton du Tessin, le canton de Vaud et le canton de Genève, avec différents lieux de vie, d’activités et d’intérêts.

 

Sur l’ensemble de ces critère, le Tribunal fédéral a considéré que le canton de Vaud était compétent pour taxer le contribuable tessinois travaillant à Genève, principalement à cause de son appartement “de confort” situé à Lausanne, et qui fixe quasiment exclusivement l’assujettissement fiscal.

 

Peut-être que le résultat aurait été différent si ce contribuable n’avait pas soutenu toujours être domicilié chez ses parents à 33 ans, mais auprès de son amie dans le canton du Tessin. Il changera peut-être pour l’avenir sa situation à la lecture de l’arrêt du Tribunal fédéral…

 

On peut cependant se poser la question de la pertinence des critères d’attachement et d’assujettissement actuellement développés par la loi et la jurisprudence, particulièrement casuistique, du Tribunal fédéral en la matière.

 

Le statut fiscal pose évidement des problèmes considérables, qui vont au-delà de cette affaire, et d’autres modes de perception de l’impôt sont susceptibles de régler cette affaire, notamment une imposition à la source.

 

Mais, en réalité, la véritable conclusion de cette affaire est qu’en toutes hypothèses et de façon générale, l’autorité fiscale gagne toujours, sauf à dire que le canton de Vaud en fait de même, il n’y a qu’un pas que la solidarité latine ne saurait justifier.

 

Mais dans le canton de Vaud, il y a quand même une dimension supplémentaire, puisque comme le relève le Grand argentier du canton Pascal BROULIS, l’impôt est heureux !

 

C’est peut-être ceci ou cela que le contribuable tessinois n’a pas compris, et qu’il devrait très vraisemblablement découvrir dans les années prochaines.

 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

 

* arrêt 2C_994/2019

Je refuse de signer… et tant pis pour toi !

Dans une affaire qui vient d’être publiée, le Tribunal fédéral avait à trancher la délicate question de la conclusion d’un contrat de remise de commerce, respectivement de pas-de-porte, et des conséquences d’une fin des discussions précontractuelles à cet égard (c’est-à-dire de discussions dans le cadre du projet de la conclusion d’un contrat).

 

Sans entrer dans les détails, des locataires de locaux commerciaux entendaient céder, respectivement transférer leur bail, avec une reprise de commerce, à des tiers. Dans le cadre des négociations, la question de l’accord du bailleur (élément indispensable) s’était posée, tout comme le fait que les parties voulaient un accord écrit. Après différentes pérégrinations, changement de prix pour la remise de commerce, modifications des conditions à l’accord, et tentative de procéder à la signature d’une convention entre toutes les parties (bailleur, locataires et reprenants), l’affaire n’a pas abouti pour les locataires. Ce qui s’est passé, c’est que le bailleur et les nouveaux locataires se sont arrangés directement entre eux, dans le dos du locataire. Dans ce contexte, les locataires ont réclamé des dommages et intérêts aux nouveaux locataires, en considérant qu’ils avaient été bernés dans le cadre des discussions précontractuelles.

 

Le Tribunal fédéral a examiné la problématique de la liberté contractuelle, et plus particulièrement de la culpa in contrahendo, à savoir la violation des obligations précontractuelles.

 

Le Tribunal fédéral a rappelé qu’en vertu du principe de la liberté contractuelle, chacun est libre de commencer des négociations et de les interrompre quand il le veut, même sans justification, en respectant néanmoins les règles de la bonne foi.

 

En effet, ce qu’on appelle la culpa in contrahendo présuppose déjà une relation juridique entre partenaires, qui leur impose en particulier de négocier sérieusement, conformément à leurs véritables intentions. Ainsi, une partie ne peut pas cacher ses véritables intentions, et éveiller chez l’autre l’espoir illusoire qu’une affaire sera conclue. Mais celui qui engage des pourparlers ne doit pas faire croire à l’autre que sa volonté de conclure est plus forte qu’elle ne l’est en réalité…  

 

En conséquence, la partie engage sa responsabilité non seulement lorsqu’elle a fait preuve d’astuce au cours des pourparlers, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive, qu’il s’agisse de dol ou de négligence, dans les limites tout au moins dans la responsabilité qu’elle encourt sous l’empire du contrat envisagé par les parties.

 

Cela étant, ce n’est que dans des situations exceptionnelles qu’une culpa in contrahendo sera retenue en cas de rupture des pourparlers. En effet, tant la durée des négociations (qui peuvent être très longues), que le coût pour chacune des parties (frais d’analyse, de conseil, de déplacement…) ne sont pas des critères pertinents.

 

Celui qui engage des frais le fait ici à ses risques et périls.

 

Ce qui est critiquable, ce n’est pas d’avoir mis un terme aux négociations, mais plutôt d’avoir tout fait pour créer l’illusion de la conclusion de l’affaire.  

 

En l’espèce, le contrat était soumis à une exigence de forme (forme écrite), puisque les parties avaient échangé différents projets de contrats, sous la forme écrite.

Le Tribunal fédéral relève que lorsque le contrat en vue est soumis à des exigences de forme, une culpa in contrahendo pour rupture des pourparlers sera difficilement admise, dès lors que les règles de forme ont pour but de préserver les parties d’un engagement, afin qu’elles réfléchissent pleinement à leurs actes. En conséquence, la fin des négociations n’entraîne en principe pas de responsabilité, sauf si des éléments particuliers ont nourri la confiance légitime que le contrat serait certainement conclu.

Il est en effet critiquable de donner sans réserve son accord de principe à la conclusion d’un contrat formel et de refuser in extremis, de le traduire dans la forme requise

En l’espèce, les locataires demandeurs avaient obtenu gain de cause en première instance, la culpa in contrahendo (et donc le versement d’une indemnité pour la faute commise) à charge des potentiels reprenants avait été admise, mais sur recours au Tribunal cantonal vaudois, puis auprès du Tribunal fédéral, leur thèse avait été rejetée.

 

*   *   *

 

Ici, on relèvera d’une part qu’il est extrêmement rare et difficile de s’en prendre à un partenaire commercial lors de discussions contractuelles non abouties.

 

Négocier un contrat, âprement, longuement, sur des points objectivement et subjectivement essentiels, ainsi que sur des éléments accessoires, peut durer des semaines, voire des mois, et nécessiter l’implication de différents professionnels, avec les coûts que cela engendre. Dans ces hypothèses, le risque économique et juridique appartient à chacune des parties à la négociation, sans pouvoir facilement s’en prendre à l’autre pour lui faire “payer” l’échec de la conclusion d’un contrat que chacune des parties, à des degrés divers le cas échéant, appelait de ses vœux.

Lorsqu’une forme spéciale est réservée (forme écrite généralement), la difficulté est encore plus grande, puisque poussée à l’extrême, la théorie du Tribunal fédéral démontre que chacune des parties peut refuser, même sans motif objectif, de signer lorsqu’elle est convoquée pour finaliser un accord, déjà intervenu le cas échéant.

Que ce soit en matière immobilière, chez un notaire, en matière de bail à loyer, pour la signature d’un contrat d’achat automobile ou autres, la forme écrite est très souvent réservée, et l’on ne saurait rechercher en responsabilité la partie qui se rétracte in fine.

 

*   *   *

 

Alors si l’on salue ici cette jurisprudence du Tribunal fédéral hyper protectrice des parties, on retiendra cependant que si la liberté contractuelle est quasi-totale, et si la vie sociale
et économique en Suisse connaît de très nombreux contrats d’adhésion (contrat quasiment imposé par l’un des partenaires contractuels, sans véritable possibilité de négociation), ainsi que des contrats sur formules préimprimées qui ne sauraient être négociés, objectivement il reste une part importante de la vie juridique et commerciale dans ce pays où des négociations ont lieu.

 

Chaque partenaire à la négociation d’un contrat sera dès lors bien avisé d’être toujours en éveil et d’être conscient qu’avant que l’encre de la signature d’un contrat ne soit sèche, il y a toujours possibilité pour l’une ou l’autre des parties de se rétracter et de refuser tout accord, même âprement et longuement disputé.

 

Ensuite, les parties étant entrées dans le vaste champ de l’exécution, d’autres périls bien plus conséquents attendent le candidat à la liberté contractuelle !

 

 

 

Véronique Fontana  

 

Avocate

Etude Fontana

Recette des alchimistes du droit : taisez-vous et vous transformerez peut-être l’argent en or

Dans une affaire qui vient d’être publiée, le Tribunal fédéral a dû se pencher sur la délicate question de la non- auto-incrimination.

Ici différents protagonistes d’une clinique privée genevoise étaient poursuivis suite à une erreur médicale.

Un patient avait été brûlé par de l’acide acétique concentré à 98% en lieu et place d’une concentration usuelle de l’ordre de 3 à 5%.

Le préparateur en pharmacie responsable avait été condamné au pénal (1ère et 2ème instance) mais il avait aussi fait l’objet d’une enquête interne de la part de son employeur (la clinique), enquête dans laquelle il s’était exprimé sur l’incident et sur la situation dans le service concerné.

L’autorité cantonale de dernière instance au pénal, avait établi les faits, sur la base d’un compte rendu d’une audition, passée à l’initiative de l’employeur du pharmacien incriminé.

La question à résoudre par le Tribunal fédéral était dès lors de savoir si ce compte rendu pouvait être utilisé par les juges  au  pénal, sauf à violer le droit à ne pas s’incriminer.

 

Le principe de non-auto-discrimination –nemo tenetur se ipsum accusare– comprend le droit de se taire.

Cette garantie est consacrée à l’art 14 chiffre 3 litt g du Pacte ONU II.

Elle fait partie des normes internationales, généralement reconnues, qui se trouvent au cœur de la notion de procès équitable selon la Convention européenne des Droits de l’Homme (article 6 paragraphe 1 CEDH).

Selon ce principe, nul ne peut être tenu de témoigner contre lui-même dans le cadre d’une procédure pénale.

Le « prévenu » n’est ainsi pas tenu de déposer.

Et son silence ne peut pas être considéré comme un « indice de culpabilité ».

En revanche, les autorités pénales peuvent obtenir des preuves par des moyens coercitifs indépendamment de la collaboration ou de l’interrogatoire du prévenu, comme par exemple des perquisitions, l’audition de témoins etc …

Il est clair que les preuves administrées en violation du principe de non-incrimination ne sont pas exploitables.

C’est la raison pour laquelle, avant de commencer la 1ère audition du « prévenu » par la police ou par le Ministère public, on indique toujours ses droits au « prévenu » notamment le fait qu’il peut refuser de collaborer et qu’il a le droit de se taire.

Dans le cas qui nous occupe ici, la note interne utilisée par le tribunal pénal avait son origine, non pas dans le cadre d’une procédure pénale, mais dans le cadre d’une enquête interne civile, diligentée par l’employeur, pour déterminer l’origine de l’incident.

Or dans le cadre civil ou administratif, l’employé doit en principe collaborer vis-à-vis de son employeur, en raison de son devoir de fidélité ancré dans le Code des obligations (à l’article 321 a CO).

La tension, pour ne pas dire la « contradiction », entre l’obligation de collaborer sur la base du droit du travail et le droit de se taire au pénal est ici quasi irréductible.

Dans sa décision, le Tribunal fédéral n’a malheureusement pas résolu directement cette question, puisqu’il a admis le recours du pharmacien, pour un tout autre motif, en considérant que le compte-rendu dans lequel le pharmacien se serait le cas échéant auto-incriminé n’était pas suffisamment probant.

 

Le résultat de cette affaire laisse songeur, posant, en définitive, plus de questions qu’il n’en résout…

En réalité, si le droit de procédure pénale offre vraiment de très grandes garanties aux «prévenus » et « accusés », ceux ci peuvent cependant se trouver indirectement piégés notamment par des propos tenus envers leurs employeurs (enquête interne etc…) envers leurs collègues, leurs proches, ou dans d’autres procédures parallèles, qu’elles soient civiles ou administratives.

Il est bien sûr le lieu de relever ici les chausses-trappes permanentes des réseaux sociaux…

Une autre problématique est celle liée à la volonté parfois irrépressible des « prévenus » de s’expliquer, avec en filigrane le risque, non seulement de s’auto-incriminer, mais d’orienter les autorités de poursuites pénales en leur défaveur.

 

Ne faudrait-il donc pas mieux pour un prévenu qu’il se taise?

 

Ici la théorie procédurale et la pratique divergent profondément et les stratégies de défense, conscientes ou non, voire délibérées, aussi…

 

Se taire, ce moyen de défense en matière pénale, trop marginalement utilisé, apparaît fondamental et hyper puissant.

 

L’adage populaire :  « la parole est d’argent le silence est d’or » conserve ici toute sa signification.

…Surtout dans une affaire ou le Tribunal fédéral devait aussi trancher … une question d’argent … – les frais et indemnités de défenses-.

 

Certes, en pratique, c’est bien joli de se taire… mais il faut souvent aller jusqu’au Tribunal fédéral pour être entendu…

 

Votre dévouée

Véronique 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

James Bond dans un remake suisse de bons baisers de Russie ?

Le Tribunal fédéral vient de publier une affaire récente semblant opposer un citoyen britannique (l’arrêt ne précise rien sur son statut, le cas échéant d’agent secret au service de sa très gracieuse Majesté) et la Fédération de Russie.

 

Dans cette affaire, un ressortissant britannique s’apprêtait à quitter Genève pour retourner à Londres, et avait été stoppé et interrogé par un garde-frontière helvétique, au contrôle des passeports de l’aéroport international de Genève.

 

Se disant victime de persécutions des autorités russes, dont différentes démarches avaient été jugées infondées par Interpol et divers Etats, il s’est ainsi adressé à l’Office fédéral de la police (FEDPOL), afin d’obtenir confirmation que son nom ne figurait pas dans le système de recherches informatisées de la Confédération (RIPOL) ni dans le système Interpol, et que toute éventuelle information le concernant avait été supprimée des bases de données.

 

Interpellée à cet égard, la FEDPOL lui avait refusé de délivrer l’information demandée, conformément à l’article 9 alinéa 2 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD), “en accord avec les autorités responsables“.

 

Après avoir recouru sans succès auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF), en se plaignant d’une motivation insuffisante de la décision, et d’une violation des articles 9 alinéa 2 LPD et 16 alinéa 4 de l’ordonnance Interpol, il a saisi le Tribunal fédéral, malheureusement sans succès, son recours ayant été rejeté.

 

Dans un premier argumentaire discutant les griefs formels soulevés par le recourant britannique, le Tribunal fédéral a considéré que la motivation extrêmement succincte de l’autorité de première instance avait été corrigée en instance de recours.

 

En effet, la seule motivation de la FEDPOL pour refuser l’accès aux données était la suivante :

 

“En accord avec les autorités responsables, nous ne sommes pas en mesure de communiquer l’information ou la communication de renseignements relatifs à d’éventuelles données concernant le requérant dans le RIPOL. Nous sommes dès lors obligés de refuser l’information, conformément à l’article 9 alinéa 2 LPD“.

 

On ne saurait être plus succinct en la matière!

 

Ici, le Tribunal administratif fédéral a corrigé le vice en instance de recours, ce qui est parfois admissible, nonobstant la nature formelle du droit d’être entendu.

 

On ne s’attardera pas aux autres problématiques soulevées par cette affaire, à savoir celle liée au droit de consulter le dossier, ainsi que celle liée à l’accès aux données propres.

 

Cela étant, l’aspect curieux de l’affaire vient du fait qu’en instance de recours la FEDPOL a produit un rapport confidentiel à la seule intention du Tribunal administratif fédéral.

 

En l’espèce, la FEDPOL a expliqué au Tribunal, et partant au Tribunal fédéral, qu’elle ne serait pas libre de s’écarter du préavis de l’autorité émettrice (en principe les autorités russes dans le cas qui nous occupe), sauf à violer ses obligations internationales.

 

La FEDPOL relève en outre qu’elle ne pourrait pas non plus mentionner de quelle autorité il s’agirait…

 

En clair, la demande du recourant britannique s’est ici heurtée au refus d’une autorité émettrice, dont l’identité de celle-ci ne peut même pas être révélée !

 

Ce qui laisse à penser qu’une autorité étrangère a très vraisemblablement signalé un ressortissant britannique comme ayant potentiellement commis des infractions, et délivré des mandats d’arrêt, sans que l’on sache le comment du pourquoi….

 

Dans son argumentaire de fond, le Tribunal fédéral a examiné les griefs du recourant,(fondés sur les articles 8 CEDH, 10 alinéa 2 et 13 alinéa 2 Constitution, ainsi que les articles 7 LSIP, de même que 8 et 9 LPD).

 

Le recourant a exposé en détail les raisons pour lesquelles les autorités russes mèneraient des procédures pénales abusives à son encontre, et a rappelé que les autorités européennes et de divers Etats auraient rejeté des demandes d’entraides internationales formées dans ce cadre, en les jugeant abusives.

 

A ce propos, il a considéré que la Suisse se devrait d’en faire de même, et ne pourrait pas refuser de l’informer de l’existence de mandats d’arrêts abusifs contre lui.

 

Il s’est fondé d’ailleurs sur un Avis du Conseil fédéral concernant la protection accordée à l’encontre des recherches fondées sur des motifs d’ordre politique, ethniques ou religieux.

 

Ce nonobstant, et notamment sur la base de la loi sur la protection des données, le Tribunal fédéral a relevé que si toute personne peut demander au « maître » d’un fichier si des données le concernant sont traitées (article 8 LPD), le maître peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, pour des motifs légitimes (article 9 LPD).

 

D’ailleurs, lorsqu’un intéressé fait l’objet par exemple d’une demande d’arrestation en vue d’extradition, il apparaît évident que toute information à ce sujet est d’emblée exclue, puisqu’elle compromettrait l’exécution de la mesure.

 

Le Tribunal fédéral en a donc déduit que la FEDPOL a procédé à un examen concret et circonstancié de la situation avant de rendre sa décision négative, et s’en est tenue au préavis exprimé par l’autorité étrangère émettrice d’une demande d’arrestation.

 

Le refus de communication n’est dès lors pas critiquable, tout comme le fait de refuser d’accorder à un citoyen lambda qu’il ne sera pas donné suite à une éventuelle demande d’arrestation ou d’extradition de la part d’une autorité étrangère.

 

En effet, lorsque l’autorité compétente suisse a déjà pris position en refusant toute collaboration dans un cas concret de demande d’extradition, la procédure d’accès au dossier peut permettre à l’intéressé d’en être informé. Par contre, lorsqu’une telle décision n’a pas encore été prise, la personne éventuellement visée par une demande d’arrestation ne dispose d’aucun droit à ce qu’il soit statué par anticipation sur une telle demande : la problématique relève ici le cas échéant exclusivement des autorités compétentes en matière d’extradition.

 

*   *   *

 

Au-delà de l’aspect particulièrement anachronique de cette affaire, où un citoyen britannique est depuis des années en proie semble-t-il à des demandes d’arrestation et d’extradition de différentes autorités suisses et étrangères de la part de la Fédération de Russie, différentes questions de principe se posent.

 

Il en va de la légalité de mesures de contrainte et de mesures d’investigation engagées par des Etats dans des conditions de contrôles judiciaires limitées.

 

Il en va de l’absence totale de transparence sur ces procédés, et de la quasi incapacité des citoyens de faire contrôler des demandes de renseignements, d’entraides judiciaires en matière pénale, ou d’extraditions.

 

Certes, la presse, et même les autorités fédérales se sont récemment inquiétées du fait que la Suisse constitue un large espace où des agents plus ou moins secrets opèrent, avec une certaine indépendance, et sans véritable contrôle, les garde-fous sont particulièrement limités, et imaginer qu’au détour d’un passage de la frontière helvétique, l’on soit contrôlé et questionné, ne manque pas d’interpeller.

 

Shocking !  dirait sa très gracieuse Majesté, et elle aurait parfaitement raison….

 

Mais au-delà de cette affaire, on peut légitimement se poser la question de savoir si le citoyen britannique considéré, qu’il soit un agent plus ou moins secret, ou même Bond lui-même, n’a pas quelque peu perdu son légendaire flegme britannique….

 

Saisir les autorités fédérales de différentes demandes d’informations, de demandes de radiation dans le système de recherche informatisé de la Confédération (RIPOL), et d’aller jusqu’au Tribunal fédéral, et cela sans succès, laisse songeur…

 

*   *   *

 

Pour ma part, je préfère sincèrement la version originale de l’histoire, que le remake helvétique….

 

Sean Connery, Miss Moneypenny et les agents du SPECTRE, font ici de l’histoire originale un véritable must, sans parler des sculpturales James Bond Girls…

 

Alors à vous tous, mes chers lecteurs, bons baisers de Russie !

 

Votre dévouée

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

Copinage valaisan supposé ? récusation refusée

Dans une affaire valaisanne pleine de rebondissements et dont le début remonte à plusieurs années, un accusé ayant été condamné pénalement, s’en est pris à l’indépendance du Procureur général valaisan ainsi qu’à son prédécesseur, demandant leur récusation.

On passera outre les pérégrinations procédurales, politiques, journalistiques et sociales de cette affaire, qui laisse apparaître un conflit larvé entre magistrats, procureurs et avocats valaisans.

L’arrêt du Tribunal fédéral qui vient d’être publié passe ici comme lynx –gros chat– sur braises sur ces considérations, que seuls les initiés du canton peuvent appréhender.

Cela étant, notre Haute Cour précise ici les principes essentiels d’indépendance d’un procureur, et partant les conditions de sa récusation.

En effet, un magistrat est récusable pour l’un des motifs prévu à 56 lettre a à e du Code de procédure pénale, à savoir s’il a un intérêt personnel dans l’affaire, s’il a déjà agi dans la même cause comme témoin ou expert, s’il est marié ou mène une vie de couple avec une partie, s’il en est parent ou allié…

Un magistrat est également récusable selon 56 lettre f du Code de procédure pénale, lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil sont de nature à le rendre suspect de prévention.

 

Cette disposition légale a la portée d’une clause générale.

Elle correspond à la garantie d’un tribunal indépendant et impartial institué par les articles  30 de la Constitution fédérale et 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée.

Il suffit que les circonstances de l’apparence de la prévention fassent redouter une activité partiale du magistrat.

Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération.

Les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives.

 

Cela étant, de jurisprudence constante, des liens d’amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité, à condition qu’ils soient d’une certaine intensité.

En revanche, des rapports de voisinage, des études ou des obligations militaires communes ou des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas.

 

S’agissant plus précisément de la récusation d’un représentant du Ministère public, le Tribunal fédéral rappelle qu’il y a lieu de distinguer à quel stade de la procédure celle-ci est demandée.

En effet,  il incombe au Ministère public – selon l’article 16 al 2 du Code de procédure pénale–  de conduire la procédure préliminaire et de poursuivre des infractions dans le cadre de la phase d’enquête et d’instruction, dans un premier temps, et ensuite de dresser l’acte d’accusation, puis de soutenir l’accusation devant le Tribunal.

 

Dans la phase de l’enquête préliminaire ainsi que celle de l’instruction et jusqu’à la mise en accusation, le Ministère public est l’autorité de la direction de la procédure.  Donc, à ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure, et il est tenu d’instruire non seulement « à charge » mais également « à décharge ».

 

Dans ce cadre, le Procureur est tenu à une certaine impartialité, même s’il peut, provisoirement, adopter une attitude « plus ou moins orientée » à l’égard du prévenu.

Le Ministère public reste ainsi tenu à un devoir de réserve visant à ne pas avantager une partie à la procédure au détriment de l’autre.

 

En revanche, après la rédaction de l’acte d’accusation, ou dans la procédure de recours, le Ministère public devient une partie aux débats et il n’est plus tenu à l’impartialité dès lors qu’il lui appartient de soutenir l’accusation.

Ici, ni la Constitution fédérale (articles 29 et 30)  ni l’art 6 par. 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme ne confèrent à l’accusé une protection particulière lui permettant de se plaindre de l’attitude du Ministère public.

La morale de cette affaire, s’il y en a une, est polymorphe et dépasse largement les frontières escarpées de notre très cher Valais.

En effet les enseignements de cette affaire sont universels.

Mais ils apparaissent quasiment infranchissables à tout plaideur…. aussi bien assisté soit-il.

Les liens quasi « incestueux » au sein d’un microcosme politico-juridique, aussi confiné soit-il, sont très difficilement appréhendables.

Les cursus professionnels dans le domaine des sciences juridique sont très souvent horizontaux et verticaux, d’aucun passant du barreau à la « magistrature de siège » et au Ministère public. Et vice versa !

Des liens d’amitié, d’inimitié, et de convenance, se tissent ainsi selon les aléas des relations humaines. On appelle ça la carrière…

 

Cela étant, au-delà de ces considérations plus sociales que juridiques, on relèvera l’apparente « schizophrénie » dans laquelle le législateur a projeté les procureurs de tous degrés… et non pas seulement valaisans !

Au stade de la procédure préliminaire et d’instruction, lorsqu’un procureur instruit un dossier, il doit en principe être totalement indépendant et notamment instruire à charge et à décharge en respectant strictement les principes de la légalité.

Ensuite, si ce magistrat n’a pas rendu une ordonnance de non entrée en matière ou de classement, il doit dresser un acte d’accusation (à moins qu’il ne rende une ordonnance pénale et juge le cas lui-même) et là, par un « mécanisme psycho-juridique », il peut et doit même changer de rôle, le cas échant, pour soutenir ardemment et sans concession l’accusation.

 

Les principes ainsi définis, aussi satisfaisants et élevés soient-ils, sont d’une application pratique délicate, tant est forte la pression qu’exerce le législateur sur les procureurs dans leur activité quotidienne.

Leur demander de faire quasiment fi de leurs contacts et cursus professionnels, d’exiger d’eux qu’ils « changent de logiciel » entre la phase d’instruction et celle de la mise en accusation, et qu’ils ne soient que peu perméables aux sollicitations sociales, font d’eux de véritables héros de l’instruction pénale.

Pourtant, ces héros du droit sont confrontés, de plus en plus, comme les magistrats du siège, que ce soit sur les plans civils ou administratifs et pénal, à l’arme nucléaire de la récusation, qui aujourd’hui irradie et perturbe de façon insidieuse les cours de justice de ce pays.

 

Mais pourquoi l’isotope de la récusation a-t-il une vie si longue ? La réponse n’est très vraisemblablement ni auprès du Tribunal fédéral, ni auprès du législateur ….et même pas en valais.

A méditer…

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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