Copinage valaisan supposé ? récusation refusée

Dans une affaire valaisanne pleine de rebondissements et dont le début remonte à plusieurs années, un accusé ayant été condamné pénalement, s’en est pris à l’indépendance du Procureur général valaisan ainsi qu’à son prédécesseur, demandant leur récusation.

On passera outre les pérégrinations procédurales, politiques, journalistiques et sociales de cette affaire, qui laisse apparaître un conflit larvé entre magistrats, procureurs et avocats valaisans.

L’arrêt du Tribunal fédéral qui vient d’être publié passe ici comme lynx –gros chat– sur braises sur ces considérations, que seuls les initiés du canton peuvent appréhender.

Cela étant, notre Haute Cour précise ici les principes essentiels d’indépendance d’un procureur, et partant les conditions de sa récusation.

En effet, un magistrat est récusable pour l’un des motifs prévu à 56 lettre a à e du Code de procédure pénale, à savoir s’il a un intérêt personnel dans l’affaire, s’il a déjà agi dans la même cause comme témoin ou expert, s’il est marié ou mène une vie de couple avec une partie, s’il en est parent ou allié…

Un magistrat est également récusable selon 56 lettre f du Code de procédure pénale, lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil sont de nature à le rendre suspect de prévention.

 

Cette disposition légale a la portée d’une clause générale.

Elle correspond à la garantie d’un tribunal indépendant et impartial institué par les articles  30 de la Constitution fédérale et 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée.

Il suffit que les circonstances de l’apparence de la prévention fassent redouter une activité partiale du magistrat.

Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération.

Les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives.

 

Cela étant, de jurisprudence constante, des liens d’amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité, à condition qu’ils soient d’une certaine intensité.

En revanche, des rapports de voisinage, des études ou des obligations militaires communes ou des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas.

 

S’agissant plus précisément de la récusation d’un représentant du Ministère public, le Tribunal fédéral rappelle qu’il y a lieu de distinguer à quel stade de la procédure celle-ci est demandée.

En effet,  il incombe au Ministère public – selon l’article 16 al 2 du Code de procédure pénale–  de conduire la procédure préliminaire et de poursuivre des infractions dans le cadre de la phase d’enquête et d’instruction, dans un premier temps, et ensuite de dresser l’acte d’accusation, puis de soutenir l’accusation devant le Tribunal.

 

Dans la phase de l’enquête préliminaire ainsi que celle de l’instruction et jusqu’à la mise en accusation, le Ministère public est l’autorité de la direction de la procédure.  Donc, à ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure, et il est tenu d’instruire non seulement « à charge » mais également « à décharge ».

 

Dans ce cadre, le Procureur est tenu à une certaine impartialité, même s’il peut, provisoirement, adopter une attitude « plus ou moins orientée » à l’égard du prévenu.

Le Ministère public reste ainsi tenu à un devoir de réserve visant à ne pas avantager une partie à la procédure au détriment de l’autre.

 

En revanche, après la rédaction de l’acte d’accusation, ou dans la procédure de recours, le Ministère public devient une partie aux débats et il n’est plus tenu à l’impartialité dès lors qu’il lui appartient de soutenir l’accusation.

Ici, ni la Constitution fédérale (articles 29 et 30)  ni l’art 6 par. 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme ne confèrent à l’accusé une protection particulière lui permettant de se plaindre de l’attitude du Ministère public.

La morale de cette affaire, s’il y en a une, est polymorphe et dépasse largement les frontières escarpées de notre très cher Valais.

En effet les enseignements de cette affaire sont universels.

Mais ils apparaissent quasiment infranchissables à tout plaideur…. aussi bien assisté soit-il.

Les liens quasi « incestueux » au sein d’un microcosme politico-juridique, aussi confiné soit-il, sont très difficilement appréhendables.

Les cursus professionnels dans le domaine des sciences juridique sont très souvent horizontaux et verticaux, d’aucun passant du barreau à la « magistrature de siège » et au Ministère public. Et vice versa !

Des liens d’amitié, d’inimitié, et de convenance, se tissent ainsi selon les aléas des relations humaines. On appelle ça la carrière…

 

Cela étant, au-delà de ces considérations plus sociales que juridiques, on relèvera l’apparente « schizophrénie » dans laquelle le législateur a projeté les procureurs de tous degrés… et non pas seulement valaisans !

Au stade de la procédure préliminaire et d’instruction, lorsqu’un procureur instruit un dossier, il doit en principe être totalement indépendant et notamment instruire à charge et à décharge en respectant strictement les principes de la légalité.

Ensuite, si ce magistrat n’a pas rendu une ordonnance de non entrée en matière ou de classement, il doit dresser un acte d’accusation (à moins qu’il ne rende une ordonnance pénale et juge le cas lui-même) et là, par un « mécanisme psycho-juridique », il peut et doit même changer de rôle, le cas échant, pour soutenir ardemment et sans concession l’accusation.

 

Les principes ainsi définis, aussi satisfaisants et élevés soient-ils, sont d’une application pratique délicate, tant est forte la pression qu’exerce le législateur sur les procureurs dans leur activité quotidienne.

Leur demander de faire quasiment fi de leurs contacts et cursus professionnels, d’exiger d’eux qu’ils « changent de logiciel » entre la phase d’instruction et celle de la mise en accusation, et qu’ils ne soient que peu perméables aux sollicitations sociales, font d’eux de véritables héros de l’instruction pénale.

Pourtant, ces héros du droit sont confrontés, de plus en plus, comme les magistrats du siège, que ce soit sur les plans civils ou administratifs et pénal, à l’arme nucléaire de la récusation, qui aujourd’hui irradie et perturbe de façon insidieuse les cours de justice de ce pays.

 

Mais pourquoi l’isotope de la récusation a-t-il une vie si longue ? La réponse n’est très vraisemblablement ni auprès du Tribunal fédéral, ni auprès du législateur ….et même pas en valais.

A méditer…

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Gain hypothétique : les tribunaux, plus forts que la BNS, font augmenter les revenus ?

Pandémie, fermeture des commerces, télétravail, chômage partiel, chômage tout court, indépendants sans aide, hélicoptère monétaire, plan de relance, on a tout entendu ces dernières semaines sur les effets économiques du COVID19 et sur les solutions à y apporter.

Au final, la question est souvent de savoir combien on a gagné, ou perdu, et surtout combien on aurait pu gagner, avec ou sans rabais ou subvention étatique.

Ces problématiques interpellent particulièrement en droit de la famille et du divorce, où les Tribunaux sont appelés à déterminer les revenus et charges de chacun des époux, pour fixer le cas échéant une contribution d’entretien, que ce soit pour les enfants (mineurs) ou pour le conjoint, la problématique des enfants majeurs posant d’autres questions épineuses, complexes et qui ne sauraient être résumées par de simples concepts hyper réducteurs.

Le principe et le montant de la contribution d’entretien due se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (revenu de l’indépendant, salaire, revenus de la fortune, prestations en nature et autres avantages quantifiables économiquement). On parle ici aussi de gain hypothétique.

La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour déterminer le gain hypothétique même si les tribunaux l’appliquent tant dans la méthode du train de vie, à savoir dans les situations financières particulièrement favorables, que dans la méthode du minimum vital applicable à des situations où les parties arrivent en principe juste ou pas du tout à subvenir à leurs besoins.

Ce qui signifie que le concept du gain hypothétique peut être appliqué erga omnes.

En cas de situation économique favorable, l’époux créancier peut prétendre notamment au maintien du train de vie.

Dans le cadre de la détermination des éléments à prendre en considération pour fixer les revenus des parties durant une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale –qui est la procédure de séparation avant l’introduction d’une action en divorce– ou de mesures provisionnelles –c’est-à-dire lorsqu’une procédure de divorce a été introduite à savoir le statut provisoire pendant la procédure applicable lorsqu’une action en divorce a été déposée– ou de divorce,  se pose parfois la problématique du revenu hypothétique, que ce soit pour le crédit rentier (c’est-à-dire celui qui prétend à l’allocation d’une contribution d’entretien) ou du débit rentier (à savoir celui qui au final doit payer une contribution d’entretien).

Dans ce cadre, le juge doit d’abord déterminer si l’on peut raisonnablement exiger d’une personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci eu égard à :

 – sa formation (là, l’ensemble du CV de la personne sera examiné, à savoir si elle a fait des études, une formation professionnelle, si elle a des diplômes, ou autre, même si cette dernière  a été faite de très nombreuses années avant la séparation),  

 – son âge (les tribunaux sont de plus en plus exigeants, imposant aux parties la reprise d’une activité professionnelle partielle ou totale en fonction de l’âge des enfants s’il y en a, voire même après 50 ans !),

et à son état de santé (on évoquera ici la problématique récurrente des certificats médicaux justifiant soi-disant l’incapacité totale ou partielle de travailler dont les tribunaux tiennent compte en fonction d’un nombre incalculable de circonstances plus ou moins objectives).

 

Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective (ici le juge doit quasiment se transformer en DRH ou en agent de l’ORP local pour déterminer le profil professionnel de la personne)

  • d’exercer l’activité ainsi déterminée et

 

  • quel revenu elle peut en obtenir (ici le juge doit déterminer, mission au combien complexe, quel est le revenu ou salaire que la personne pourrait obtenir), compte tenu de ces circonstances subjectives ainsi que du marché du travail (en fonction du canton considéré ou de la période pertinente).

 

En principe, on accorde à la partie qui se voit imputer un gain hypothétique un délai approprié pour s’adapter à sa nouvelle situation (en pratique ce délai, très variable, est de quelques mois à plusieurs années en fonction de l’exigence de reconversion de la personne, sauf  cas exceptionnel d’effet rétroactif).

Ici, les critères sont polymorphes : âge, état de santé, études avant une très longue pause pour élever ses enfants, travail à temps partiel, très partiel, trop partiel, activité de convenance, réorientation professionnelle, changement de travail, volonté de faire autre chose, changement fictif voire abusif d’activité, tout est scanné par les tribunaux pour déterminer si on peut en faire plus, plus, plus et même cumulus.

 

Le principe est simple :  Citius, Altius, Fortius ! Prenez vos jambes à votre cou !

  *   *   *

La pandémie risque cependant de laisser des traces durables dans ce dispositif, pas si exceptionnel que cela.

On peut cependant subodorer que les différents critères à examiner pour imputer un gain hypothétique soient de plus en plus difficilement objectivables à l’aune de problèmes économiques des parties à un divorce.

A moins, peut-être, que par ces temps maussades, les revenus tout hypothétiques soient-ils, de même que les charges, deviennent aussi volatiles et incertains que ceux de l’Etat, de la BNS, de votre commerçant de quartier, voire même de la loterie romande.

Mais heureusement que dans leur très grande sagesse, les tribunaux accordent aux pauvres pêcheurs, pauvres payeurs, souvent des délais pour se retourner… Certes pas aussi favorables que les crédits à taux zéro remboursables sur 5 ou 10 ans… mais quand même !

 

La morale de cette histoire, s’il y en a une, est que, heureusement ou malheureusement, la planche de salut n’est pas aussi longue que la planche à billets.

Ou alors il ne s’agit tout bêtement que d’un problème de savon…

Alors prenez une bonne douche ou un bon bain mousseux pour digérer ce qui précède avant que les piscines ne soient ouvertes !

 

Ce que j’appelle de mes vœux ! Champagne les amis !

 

Votre très dévouée.

 

Véronique

 

 

Avocate

Etude Fontana

Climat: nos aînées laissent de glace les juges du Tribunal fédéral

En 2016 l’Association « Aînées pour la protection du climat » et plusieurs de ses membres, se sont adressées au Conseil fédéral et à plusieurs Départements.

 

Ces autorités étaient interpellées afin qu’elles prennent les mesures nécessaires pour que la Suisse apporte sa contribution à la problématique climatique, en accord avec la convention de Paris sur le climat.

 

Le Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) n’est pas entré en matière en 2017, ni le Tribunal administratif fédéral, en 2018, ce qui signifie que les questions posées n’ont reçu aucune réponse, sur le fond, de la part des autorités fédérales.

 

Toute la question, posée alors au Tribunal fédéral, était de savoir si les recourantes pouvaient obtenir une décision sur le fond – à savoir si l’Etat doit prendre des mesures pour lutter contre le réchauffement climatique– comme l’a fait récemment un Tribunal de La Haye.

 

Dans un argumentaire foisonnant, le Tribunal fédéral dans son arrêt du 20 mai 2020, relève que les citoyens peuvent bel et bien exiger de l’Etat qu’il ne commette pas d’acte illicite (en application de l’article 25a de la Loi sur la procédure administrative, PA).

Les citoyens peuvent dénoncer des omissions et demander qu’il y soit remédié.

 

En principe, chaque acte matériel étatique touchant un citoyen peut ainsi faire l’objet d’un contrôle juridictionnel.

Cependant, la procédure administrative ne constitue pas une base légale pour introduire une action populaire, mais sert uniquement à la protection juridique individuelle.

 

Pour agir, les citoyens doivent être suffisamment atteints dans leurs droits par les actions ou omissions des autorités.

 

En l’occurrence, le Tribunal fédéral, dans son arrêt, relève que tel n’est pas le cas des recourantes.

 

L’augmentation de température de deux degrés –objectif de l’accord de Paris– ne peut être atteint qu’à moyen et long terme.

En outre, selon les connaissances scientifiques actuelles, le réchauffement climatique peut être au moins ralenti – le Tribunal fédéral examine alors cette problématique sur la base de travaux scientifiques –  par des mesures appropriées .

 

Cela étant, après un examen particulièrement technique, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que les recourantes ne sont pas touchées dans leurs droits fondamentaux à la vie et au respect de la vie privée.

Certes, elles ont toutes plus de 75 ans (soit 87, 81, 77 et 76 ans) et le Tribunal fédéral admet que les personnes âgées sont plus particulièrement vulnérables au changement climatique et à l’augmentation de température.

 

Mais cela n’est pas suffisant…

Il s’agit, en fait, d’un cas limite, le degré d’intensité de l’atteinte étant difficile à évaluer.

 

Le Tribunal fédéral n’entre malheureusement pas en matière sur le fond…

Toutefois la problématique de fond est quand même très indirectement examinée pour justifier ou nier la qualité pour agir !

 

En principe et face à un doute éclairé, la réponse sur l’entrée en matière et sur l’intérêt au recours devrait être positive !

 

L’autre argument, voulant que les recourantes (personnes âgées), doivent attendre les décisions politiques adéquates dans dix ou quinze ans est spécieux…

On peut ici se poser la question de savoir si des recourantes  plus jeunes, voire toutes les générations, auraient obtenu cette « fameuse » qualité pour agir…

 

En résumé, l’argumentaire ainsi développé, travesti sous des myriades de principes juridiques, est le suivant :

Plus le problème est lointain, moins il est grave, plus les politiques peuvent s’en charger, et donc les citoyens n’ont qu’à attendre…

Au final, leur qualité pour agir est niée.

 

Plus cyniquement, on dit à ces aînées : « c’est trop tôt pour agir, laissez le politique s’en mêler » ou alors :  « pour vous c’est déjà trop tard »…

On l’a bien compris, qu’en renvoyant au politique la problématique, le Tribunal fédéral a fait sienne la phrase culte du moment: « il faut agir aussi vite que possible mais aussi lentement que nécessaire »…

 

Dommage que l’on se soit arrêté à la fin de la phrase…

*   *   *

Chaleureuses salutations à nos aînées et courage pour leur pourvoi auprès de la CEDH.

 

Véronique

 

 

Avocate

Etude Fontana

 

 

 

 

 

Johnny Hallyday : biopic, fric et finalement hic ?

La presse s’est récemment fait l’écho d’un projet de biopic consacré à Johnny Hallyday, que le réalisateur Olivier Marchal, ami du chanteur, serait en train de lancer. Il aurait eu notamment accès à de nombreux objets personnels du chanteur, y compris sa dernière demeure, à savoir sa maison de Marne-la Coquette. Sauf que quelques jours après, Laetitia Hallyday, sa veuve, sa fille Laura Smet et différents intervenants ont affirmé n’avoir jamais été informés du projet, ni partant y avoir donné leur accord. Démentis, rumeurs, fausses informations, rembobinages de pellicules et autres effets Larsen contrecarrent ce projet initial, sous couvert de désinformation, de droit à l’image, de droit d’auteur, et de droit … dans ses bottes de rocker, bien évidemment.

 

Ici pourtant, la campagne de casting et la recherche de financement ne devraient pas poser de problème, les acteurs, figurants et autres permanents et intermittents du spectacle seront potentiellement de la partie, si les cachets (d’aspirine) sont suffisamment alléchants, Eddy Mitchell, Jacques Dutronc, Sylvie Vartan, David Hallyday, Laura Smet, Laetitia Hallyday, Nathalie Baye, Adeline Blondieau, pour ne citer que les têtes d’affiches, sont vraisemblablement sur les rangs. Il faudra aussi le cas échéant prévoir un budget conséquent de recherches d’archives, de lieux de tournage, de techniciens aguerris, de promotion du film et d’innombrables extra hors budget, qui feront pâle figure à côté des dettes de la succession. Le fisc français acceptera sans doute une réduction sur les taxes cinématographiques…

 

Le problème n’est-il cependant pas ailleurs ? De l’intérêt même de ce genre de célébration de fait.

 

En l’occurrence, la réalité dépasse de loin toute fiction imaginable, que Johnny Hallyday a vécu bien plus de 10 vies, qui ne sauraient être résumées en 2 heures d’un film, aussi brillant soit-il, que le scénario ne peut que décevoir les aficionados du chanteur, que les vérités ne sont pas toujours bonnes à divulguer, que le déballage de ses frasques intéressent parfois plus que le fond, que sa musique et son style sont inimitables.

 

En réalité, Johnny devrait très vraisemblablement continuer à vivre dans les cœurs et entre les deux oreilles de ses fans par sa vigueur, son charisme et sa passion, et pas sur un écran aussi saint soit-il. Johnny Hallyday, plus grand que la toile, plus grand que le cadre étroit où certains veulent le réduire ? Sans conteste pour un chanteur ayant déjà de par son vivant imprimé la pellicule en format mondial.

 

Salut l’artiste (bien à vous).

 

Véronique 

 

Avocate

Etude Fontana

Le 11 mai : resto, maso, parano

La réouverture des restaurants le 11 mai –ou plus tard pour certains– suscite des interrogations multiples sur différents sujets complexes, d’un intérêt plus ou moins immédiat.

Les conditions d’ouverture sont discutées, les types de resto en cause et les comportements des consommateurs aussi –voir les cris d’orfraie de certains contre les files d’attente devant les Mc Drive-.

On se pose mille et une questions sur le service, le nombre de places disponibles, les distances entre les tables, et la sécurité…

A en transformer son masque en papillotes ou en confettis à force de cogitations…

Le fait de devoir donner son nom et son numéro de téléphone suscite la polémique ? Bien sûr! Jamais personne n’a réservé une table sans donner son nom et son numéro de téléphone…

Allez voir à l’étranger ou parfois il faut même donner préalablement son numéro de carte de crédit et si vous faites défaut on vous débite un forfait de 100 dollars par personne… Mais ici: nada !

Des applications pour smartphone abondent ? On n’en a cure! Le principal c’est LE PLAISIR –on espère que Caderousse n’aura pas perdu la main-, c’est d’être ensemble –ou seul si on a été mal accompagné depuis la mi-mars– autour d’un bon repas (à deux, trois ou quatre) ou en famille multiple, généreuse et/ou recomposée, et là sans limite aucune…

 

Alors chers amis et lecteurs,

 

Sans vous précipiter, en choisissant bien votre établissement préféré ou, pourquoi pas, en essayant des nouveautés, sortez allègrement en terrasse ou ailleurs…

Dites Halte au conformisme outrancier, aux schémas occultes et anxiogènes, et surtout à cette parano lancinante, afin que le Covid-19 ne s’en prenne pas maintenant aux valeurs essentielles de partage, de convivialité et de respect.

Alors santé! et trinquez bien à deux mètres de distance! Le vengeur masqué vous protège…

Bien à vous ! Et profitez bien !

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

Les piscines de champagne devront encore attendre.

Pour les aficionados de l’été et du farniente ce délicieux cocktail (attention l’abus d’alcool est dangereux pour la santé; à consommer avec modération) très chic devra encore attendre.

En effet si le Conseil fédéral  vient d’assouplir un certain nombre de restrictions aux libertés idéales et économiques notamment en relation avec la pratique du sport populaire et de compétition, les piscines et leurs abords n’ouvriront pas de sitôt malheureusement.

Les concepts de protection sont rigides à l’extrême.

Le sport et l’entraînement : OUI !

Les aspects sociaux : NON !

Les distances sociales sont à respecter –minimum 2 mètres- tout comme le nombre de personnes autorisées dans un bassin –une personne maximum pour 10 m2–  et au maximum 5 personnes par groupe, ce qui ne prête d’ailleurs pas le flanc à la critique, je tiens à le souligner.

 

En principe dès le 11 mai prochain les piscines vont rouvrir, mais exclusivement pour les entraînements sportifs, avec un concept de protection hallucinant, à en perdre son maillot de bain!

Entrées séparées ou réduites, désinfectants à tour de bras, tenues de bains à revêtir préalablement à la maison, idem pour la douche et surtout n’oubliez pas d’aller aux toilettes à votre domicile…

 

On nage en apnée…

 

Il ne sera pas possible de jouer dans les bassins ni de prendre des bains de soleil, même en respectant les distances réglementaires.

 

En clair et en résumé il faudra purement et simplement faire des longueurs non-stop et impossible de se détendre au bord de la  piscine en lisant son livre préféré, en sirotant sa boisson favorite, en papotant avec sa BFF ou en admirant les pectoraux du maître-nageur.

 

Pourtant le temps presse ! Même si – semble-t-il– une réouverture complète des piscines est prévue pour le mois de juillet prochain!  Mais rien n’est moins sûr… alors que d’innombrables personnes ont annulé ou repoussé leurs vacances estivales à l’étranger, pour mieux rester en Suisse.

 

Mais si la météo de cet été est au beau fixe (ce que l’on souhaite) les longueurs de bassin vont vite être rébarbatives pour ceux qui ne sont pas des sportifs d’élite et peut être même aussi pour ceux particulièrement motivés qui se sont quelque peu lâchés ces dernières semaines sur les friandises ou autres solutions hydro-alcooliques .

 

Pour les plus radicaux on peut toujours essayer de boire de la Javel ou du chlore en respectant bien évidemment le dosage du Dr T.

 

Mais enfin –et heureusement– il y a toujours le petit pull marine, les yeux de la même couleur, la petite sardine, et cette jolie mélodie surannée qui nous fera peut être, pour quelques temps, oublier le fond de la piscine et ses artefacts colorés, chimiques et alcoolisés.

 

Alors bons plongeons en perspectives !

 

Et surtout portez-vous bien!  Bon été !

 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

 

Zig Zag Zoom

De par la crise liée au Covid-19, de très nombreuses entreprises, indépendants, PME dans de nombreux secteurs de l’économie ont vu leurs activités, et surtout leurs chiffres d’affaires baisser drastiquement, voire dramatiquement en quelques jours, sans réelle possibilité de faire face à des décisions, qui pour certains les dépassent.

 

La fermeture directe de certaines activités, mais aussi le ralentissement, pour ne pas dire l’arrêt total de certaines branches, s’ils suscitent l’incompréhension, ont aussi généré des comportements et des manières de travailler alternatifs, notamment par le télétravail, qui est, pour certains, porté aux nues sans aucune forme de distance. Il en va de même de l’utilisation intensive de nouveaux moyens de communication.

 

Ici, les difficultés, problèmes juridiques et techniques, et autres chausse-trappes, dont certains ne mesurent pas la portée, sont légion, et tout comme dans d’autres domaines juridiques (on pense en particulier aux appréciations juridiques contraires des milieux des protections des locataires et des bailleurs en ce qui concerne l’obligation de payer son loyer) n’aident pas la compréhension. Que l’on pense aux obligations fondées sur les contrats individuels de travail, aux exigences de la loi (Code des obligations) et loi sur la protection des données, et notamment quant à son pendant européen, le RGPD, applicable depuis le 25 mai 2018, l’environnement juridique est ici foisonnant.

 

En particulier, le télétravail, mais aussi l’application systématique de visioconférences, est de nature à engendrer des problèmes techniques et juridiques qui n’ont pas trouvé, en l’état, de réponse unanime. Ces modes de communication et de travail, devenus populaires en ces temps de confinement, se sont révélés être parfois des outils dangereux, avec des pratiques intrusives et contraires au respect des principes les plus essentiels de la confidentialité de ses utilisateurs.

 

On peut évoquer par exemple le bombing, à savoir l’intrusion inopinée et agressive de participants s’immisçant dans des réunions ou des tchats, alors qu’ils n’y ont pas été invités, le partage des données avec des sites et des utilisateurs tels que Facebook et autres, et cela, à l’insu de son titulaire, ou des erreurs, voire un faux chiffrement, des flux vidéos, avec pour conséquences, des violations massives des règles de confidentialité.  Certains utilisateurs ont même trouvé des enregistrements de tchats vidéos dans des bases de données non sécurisées sur le Cloud….

 

A ce stade il est lieu de rappeler que des mises à jour récurrentes doivent être installées pour garantir le secret commercial et des affaires, le cas échéant le secret professionnel pour ceux qui en sont liés, notamment les avocats et les notaires mais aussi le secret médical, tous principes essentiels, surtout en temps de pandémie, et qui sont susceptibles d’être mis en danger au plus mauvais moment.

 

 Alors ici, les principes de bases doivent être respectés. Une politique de télétravail doit être organisée, avec séparation des données sensibles, les activités privées et professionnelles devant être distinguées, la sécurité des communications Wifi doit être une préoccupation majeure, avec une protection contre les écoutes indues, la sophistication des personnes malveillantes étant trop souvent sous-estimée.

 

L’utilisation sur son ordinateur d’un réseau privé virtuel (VPN) permet une meilleure protection, ainsi que la mise à jour récurrente des systèmes de sécurité, et surtout la surveillance scrupuleuse des activités anormales.

 

En ce qui concerne le télétravail, qui pose encore en l’état des problématiques spécifiques, on relèvera que s’il nécessite en principe un accord préalable avec l’employé, un changement du lieu de travail (en principe fixé contractuellement) n’est donc en principe possible que ponctuellement, et pour une durée limitée, si l’employeur peut se prévaloir d’un intérêt prépondérant et que le télétravail peut être exigé du travailleur dans le cas concret.

 

D’ailleurs, si le télétravail répond à une nécessité du moment ou à une urgence, il pourra également être exigé de manière unilatérale sur la base du devoir de fidélité du travailleur, celui-ci devant veiller aux intérêts de l’employeur, et travailler le cas échéant provisoirement dans un autre lieu. Mais ici l’article 10c de l’ordonnance N° 2 des mesures visant à lutter contre le coronavirus (Covid-19) est de nature à rendre ce télétravail quasiment obligatoire pour les employés, si l’employeur le décide et si les conditions de protection sont réunies. Ici, le corollaire en est qu’au-delà des exigences sanitaires et de sécurité des employés, ces derniers doivent utiliser les moyens mis à disposition par l’employeur, ou leurs moyens propres, avec une extrême prudence, afin d’éviter que le télétravail ne soit à l’origine de failles de sécurité très importantes, et ne soit en réalité la porte ouverte à des procédés malveillants, mettant gravement en cause les intérêts des entreprises, quelles que soient leurs tailles.

 

En ces temps de crise et de désarroi, il serait illusoire de croire que les personnes malveillantes et autres hackers vont cesser leurs activités illicites. Si le Conseil fédéral a, à tort ou à raison, laissé certaines branches de l’économie (les indépendants dans une certaine mesure) dans des zones grises, voire dans de véritables trous noirs de l’aide étatique, et si les contrôles policiers apparaissent renforcés dans l’espace public, ils devraient peut-être aussi l’être dans les innombrables sphères Internet, blogosphères et autres champs de la quatrième dimension, là où les risques et dangers potentiels apparaissent au final potentiellement beaucoup plus concrets qu’un virus implacable, mais aussi impalpable, que potentiellement récurrent.

 

Alors ici vont mes pensées, à chaque entrepreneur, patron, indépendant ou non, afin que de concert avec leurs collaborateurs, ils trouvent en cette période de crise, des solutions idoines pour pérenniser leurs affaires. A tous bonne chance.

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

Personne ne veut se mêler du droit à un congé paternité

Dans une affaire récente, le parti socialiste neuchâtelois et différents citoyens de ce canton, avaient contesté la décision de la Chancellerie fédérale ayant constaté l’aboutissement de la demande de référendum contre la modification du 27 septembre 2019 de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG).

 

Il s’agissait de la problématique du congé paternité.

 

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, différents intervenants ont demandé au Tribunal fédéral d’annuler la décision de la Chancellerie fédérale, en constatant notamment que le nombre de signatures valables n’avait pas été atteint, en raison d’une quantité importante de signatures obtenues en violation de l’article 34 de la Constitution.

 

Il s’agissait, en particulier, de cas litigieux, où des citoyens auraient semble-t-il, été trompés sur la nature et la portée du référendum. En effet, différentes irrégularités auraient entaché la récolte de signatures, notamment dans les cantons de Neuchâtel, Vaud,  Fribourg, Valais et  Genève. Ces citoyens considéraient qu’au vu des irrégularités, le nombre de signatures valables n’aurait le cas échéant pas été atteint.

 

Pour une affaire aussi sensible, pas moins de cinq juges fédéraux se sont penchés sur la question, mais la décision ne comporte, dans sa motivation, qu’une demie page, ce qui est pour le moins curieux.

 

En effet, le Tribunal fédéral considère que, si les citoyens recourants ont bien qualité pour recourir dans le domaine des droits politiques, puisqu’ils disposent du droit de vote sur le plan fédéral, et qu’ils ont un intérêt juridique personnel à l’annulation de la décision attaquée, il n’existe cependant aucune voie de droit.

 

La Loi sur le Tribunal fédéral, à son article 88 alinéa 1er litt b, prévoit qu’en matière fédérale, le recours concernant le droit de vote des citoyens, ainsi que les élections et votations populaires, est recevable contre les décisions de la Chancellerie fédérale.

 

Or, l’article 80 alinéa 2 de la Loi fédérale sur les droits politiques du
17 décembre 1976 (LDP), dans sa version entrée en vigueur au 1er janvier 2008, ne prévoit un recours que pour les décisions relatives au non-aboutissement d’une initiative populaire ou d’un référendum.

 

Le raisonnement est dès lors clair, puisqu’il résulte du texte de l’article 80 alinéa 2 LDP, que les décisions de la Chancellerie fédérale, relatives à l’aboutissement d’un référendum, ne peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral.

 

Circulez, il n’y a rien à voir ni à décider !

 

Ce raisonnement apparaît quelque peu curieux.

 

En effet, le Tribunal fédéral constate que ni le Parlement, ni le Conseil fédéral dans son Message relatif à l’introduction de la nouvelle formation de l’article 80 alinéa 2 LDIP ne se posent la question.

 

Les innombrables auteurs juridiques, avocats, professeurs d’universités, et autres juristes de haut vol, dans des commentaires pour certains relativement récents, n’en parlent absolument pas.

 

En clair, personne n’a vu le problème, ni le législateur, ni le Parlement fédéral, ni la quasi-totalité de la doctrine autorisée.

 

De ce constat, et sur la base du simple texte légal clair, le Tribunal fédéral considère qu’un recours est ici irrecevable.

 

A mon sens, cette interprétation est regrettable, tout comme le fait que, ni le Conseil fédéral, ni le Législateur, n’aient évoqué cette lacune du droit.

 

Par une interprétation extensive allant au-delà du texte de la loi, le Tribunal fédéral aurait pu se poser la question de savoir si une voie de recours était ouverte en cas d’aboutissement vicié d’une initiative ou d’un référendum, ce qui était, le cas échéant, allégué.

 

La confiance des citoyens dans l’exercice de leurs droits populaires est un élément essentiel à la démocratie, avec ou sans Covid-19.

 

En outre, à teneur de l’article 29a de la Constitution fédérale (Cst), toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Lorsqu’une partie bénéficie d’un droit d’accès au Juge, garanti par cette disposition, il appartient au Juge administratif ou constitutionnel de contrôler l’application du droit, au risque de commettre un déni de justice.

 

Bien sûr, l’article 29a Cst ne permet pas pour autant de choisir sa “procédure à la carte”, ou d’obtenir une voie de droit supplémentaire à celles existant déjà.

 

 Il ne s’agit en outre pas ici d’une décision difficilement “justiciable” relevant essentiellement des questions politiques. En outre, poussé à son extrême, le principe de l’absence de contrôle constitutionnel des lois fédérales aurait dû être examiné avec peut-être plus d’acuité.

 

En fait, cette affaire laisse peut-être un goût amer aux citoyens ayant constaté d’éventuelles malversations dans un processus démocratique.

 

Un référendum ou une initiative lancés et ayant abouti avec succès, mais malgré lesdites irrégularités, ne pourra dès lors être stoppé que par le souverain lui-même, à savoir le peuple, mais au prix de frais considérables, et d’une atteinte indirecte aux droits démocratiques, puisqu’il n’est pas sain que des textes soient soumis au peuple, en violation potentielle des droits politiques.

 

Alors quoi ? La loi fédérale sur les droits politiques sera peut-être changée, et le Tribunal fédéral aura tout loisir de contrôler le cas échéant les décisions d’aboutissement d’initiative ou de référendum, ou peut-être qu’alors le souverain fédéral, dans sa grande sagesse, dira le droit.

 

En effet, c’est au peuple helvétique souverain qu’il appartient d’avoir le dernier mot et de dire le droit, là où le Tribunal fédéral lui-même est parfois aphone.  

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

Le covid-19 contre le risque de récidive

Dans une affaire genevoise récente, le Tribunal fédéral a eu à appliquer indirectement l’ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (covid-19) du 13 mars 2020.

 

En effet, un individu faisant l’objet de différentes instructions pénales pour vol et violation de domicile avait semble-t-il récidivé après différentes condamnations pour la soustraction de téléphones portables dans différents magasins et échoppes genevoises.

 

Après différentes condamnations auxquelles le prévenu avait formé opposition, il a été interpellé dans un centre commercial genevois, après s’être approprié sans droit un téléphone portable.

 

Le Tribunal des mesures de contraintes a ordonné son placement en détention provisoire pour une durée de trois mois. Son recours auprès de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise ayant été rejeté, il saisit le Tribunal fédéral pour demander sa libération, respectivement la mise en place de mesures de substitution permettant sa sortie de prison.

 

Dans ce contexte, le Tribunal fédéral avait à examiner l’existence éventuelle d’un risque de récidive au sens de l’article 221 alinéa 1er litt. c CPP.

 

Or pour admettre un tel risque de récidive, il faut tenir compte des infractions potentiellement redoutées, des antécédents du prévenu, ainsi que de la nature des crimes et des délits considérés. En effet, le Tribunal fédéral rappelle que plus l’infraction et la mise en danger sont graves, moins les exigences sont élevées quant au risque de réitération.

 

En principe, le risque de récidive ne doit être admis qu’avec retenue comme motif de détention.

 

Dès lors, un pronostic défavorable est nécessaire pour admettre l’existence d’un tel risque.

 

Pour établir le pronostic sur le risque de récidive, les critères déterminants sont la fréquence et l’intensité des infractions poursuivies. Cette évaluation doit prendre en compte une éventuelle tendance à l’aggravation, telle qu’une intensification de l’activité délictuelle, une escalade de la violence ou une augmentation de la fréquence des agissements.

 

Les caractéristiques personnelles du prévenu doivent en outre être évaluées. En particulier, s’agissant des infractions contre le patrimoine, si celles-ci perturbent la vie de la société en portant atteinte à la propriété, le cas échéant de manière violente, elles ne mettent cependant pas systématiquement en danger l’intégrité physique ou psychique des victimes.

 

En présence de telles infractions, une détention n’est ainsi justifiée à raison du risque de récidive que lorsqu’on est en présence d’infractions particulièrement graves.

 

Ici, la Cour cantonale genevoise avait justifié la mise en détention du prévenu par le fait qu’il n’avait pas hésité à récidiver à plusieurs reprises par des vols perpétrés avant différents prononcés le condamnant. Or, le Tribunal fédéral considère que les agissements reprochés au prévenu, certes répétés, ne permettent pas de déduire qu’il aurait mis en danger l’intégrité physique ou psychique d’autrui. Il s’agit en l’espèce exclusivement d’actes portant sur des violations de domicile commises au préjudice de commerces durant leurs heures d’ouverture, et sur des vols à l’étalage pour lesquels il avait en général été pris en flagrant délit, de sorte que les objets soustraits avaient pu être restitués à leurs propriétaires.

 

Le Tribunal fédéral justifie en outre la libération du présumé voleur par la situation sanitaire actuelle et la fermeture des commerces qui y est associée, en application de l’article 6 de l’ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (covid-19) du 13 mars 2020. Il considère que le risque de récidive est ainsi amoindri du fait que les commerces et magasins sont actuellement fermés, en tous les cas jusqu’au 19 avril prochain.

*   *   *

Sur le fond, l’appréciation de la situation faite par le Tribunal fédéral ne saurait prêter le flanc à la critique, mais on peut s’interroger sur le message donné à une certaine frange de délinquants, qui voient ainsi leurs activités partiellement blanchies du fait de la fermeture des magasins et commerces.

 

Différentes statistiques policières publiées ces dernières semaines laisseraient penser que la délinquance s’est largement réduite.

 

Dès lors, de deux choses l’une, soit la fermeture des commerces et le ralentissement de l’économie réduisent les opportunités de vols, de violations de domiciles et d’actes illicites, soit conscients de la situation, les potentiels délinquants renoncent à agir.

 

On n’entrera cependant pas ici sur cette problématique plus sociologique que juridique, mais on appellera de nos vœux qu’en ces temps mouvementés, chacun participe à l’effort commun, y compris les potentiels délinquants !

 

On peut aussi se poser la question de savoir si le Tribunal fédéral n’a pas aussi indirectement tenu compte d’un aspect sociologique, et surtout de la problématique de la surpopulation carcérale genevoise qui, si le covid-19 devait largement se disséminer dans les prisons, pourrait impliquer des difficultés sanitaires de premier ordre.

 

Mais plus prosaïquement, on peut constater que dans cette affaire tout le monde prend ses responsabilités. Le délinquant présumé, qui entend se réinsérer et se soigner, le Tribunal fédéral, qui le libère, les autorités carcérales genevoises, qui s’en trouvent très vraisemblablement soulagées, les commerçants et gérants de centres commerciaux fermés partiellement, qui voient les cas de vol à la tire disparaître, et surtout les citoyens genevois, et peut-être helvétiques, qui voient leur environnement bien plus sécurisé.

 

Espérons que cette solidarité perdure après la pandémie…

 

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana

Le préambule de la Constitution est l’antidote au COVID 19

Depuis plusieurs semaines, le covid-19 a balayé une grande partie de nos certitudes factuelles, économiques et juridiques, ébranlant sérieusement de très nombreuses institutions et croyances développées depuis des temps immémoriaux.

 

 

Que l’on consulte en détail l’ordonnance du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (covid-19) du 13 mars 2020, en ce qu’elle restreint très fortement les libertés individuelles, notamment la liberté de déplacement, de réunion, ainsi que les libertés économiques, les mesures visant la population, notamment la fermeture des écoles, hautes-écoles et autres établissements de formation ont un impact direct sur la capacité de formation et l’édification des plus jeunes d’entre nous.

 

L’interdiction des manifestations ébranle le tissu social, ainsi que la dimension politique et le rapport entre citoyens entre eux d’une part et citoyens et Etat, d’autre part.

 

Les mesures touchant l’économie sont aussi extrêmement coercitives, fermetures de magasins, de restaurants et autres prestataires de services, démunis face à la pandémie.

 

Sur des points aussi essentiels que le paiement de son loyer, le versement de son salaire, de ses assurances, les opinions sont divergentes, et l’on est proche d’une cacophonie. Des armadas de spécialistes, de juristes et d’avocats font des analyses spécifiques, mais parfois largement divergentes, comme le démontrent les derniers avis de droit émanant de l’ASLOCA d’un côté, et de la Fédération Romande Immobilière de l’autre, quant à l’obligation ou non de payer son loyer, en particulier pour les locaux commerciaux. Le droit d’exception s’étend aussi à des contrôles policiers semble-t-il renforcés, avec amendes à la clé, pour tout rassemblement exagéré et non conforme aux directives fédérales.

 

 

Il n’est ici pas dans notre propos de rajouter à la crise ambiante des considérations techniques, qui, le cas échéant, dans un avenir proche, se révèleront vaines, erronées, voire largement dépassées. Au-delà des certitudes sanitaires et économiques, celles du droit sont aussi largement mises à mal. Le respect de la parole donnée, des contrats, de la bonne foi en affaires, des relations entre le citoyen et l’Etat, basé sur le principe de la légalité, de l’égalité de traitement, et surtout de la proportionnalité, sont aussi largement attaqués, voire totalement bafoués.

 

D’aucun parle de guerre, mais même dans ce genre de situation, les exigences les plus essentielles du droit doivent être respectées.

 

C’est la raison pour laquelle, devant cette situation inédite, grave, et fortement anxiogène, il m’est apparu utile de nous rappeler le préambule de la Constitution fédérale, du 18 avril 1999, qui, à mon sens, synthétise en quelques mots les principes essentiels sur lesquels notre Etat est fondé, et qui devraient à tout le moins guider nos idées, nos actes et nos décisions.

 

 

Au nom de Dieu tout puissant ! Le peuple et les cantons suisses, conscients de leurs responsabilités envers la Création, résolus à renouveler leur alliance pour renforcer la liberté, la démocratie, l’indépendance et la paix, dans un esprit de solidarité et d’ouverture au monde, déterminés à vivre ensemble leurs diversités dans le respect de l’autre et l’équité, conscients des acquis communs et de leur devoir d’assumer leurs responsabilités envers les générations futures, sachant que seul est libre qui use de sa liberté, et que la force de la communauté au bien-être de ses membres, arrêtent la Constitution que voici“.

 

 

Merci à tous, prenez soin de vous. Soyez assurés, chers lecteurs, de l’assurance de ma très grande empathie à votre égard.

 

 

Véronique Fontana

Avocate

Etude Fontana