Chers lecteurs,
Je tiens à vous remercier chaleureusement pour vos lectures et vos commentaires tout au long de la tenue de ce blog. J’ai eu énormément de plaisir à vous partager des articles en lien avec le droit de la famille.
Pour votre information, je continuerai à rédiger ponctuellement dans le cadre de la newsletter famille qui paraît tous les mercredis dans le Journal “24 heures” sous la “chronique d’expert”.
A la suite d’une séparation survenue en février 2020, la garde exclusive des jumeaux a été accordée par le Tribunal de première instance espagnol compétent à une mère de jumeaux. Ce dernier a accordé un droit de visite au père et attribué l’autorité parentale conjointe aux deux parents. Néanmoins, la relation entre les parents est très conflictuelle. La mère fait état d’un conflit massif et de violences. Le père conteste quant à lui ces accusations. Aucune des parties n’a été en mesure de démontrer sa position respective.
Durant l’été 2021, la mère part en vacances en France avec ses deux fils. Au terme de ce séjour, elle décide de ne pas retourner dans son pays d’origine, bien que défense lui eût été faite de quitter l’Espagne sans autorisation préalable du père ou des autorités compétentes. Un mandat d’arrêt international est émis à son encontre. Auprès des médias, la mère des jumeaux justifie son départ par la dénonciation d’un problème structurel de la justice espagnole. Elle invoque que cette dernière ne l’a pas suffisamment entendue et protégée.
La mère s’installe ensuite en Suisse, à Neuchâtel, avec les deux jumeaux.
Eté 2022, le père introduit devant le Tribunal cantonal neuchâtelois une requête tendant au retour immédiat de ses fils en Espagne. Il fonda sa requête sur la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CLaH80).
Alors que la justice neuchâteloise ne s’était pas encore prononcée sur cette affaire, le père, accompagné par deux complices, enlève ses enfants quelques mois plus tard à la Chaux-de-Fonds. Il agresserait par la même occasion la grand-mère maternelle qui les gardait au moment des faits. La police met immédiatement en place un dispositif pour retrouver les jumeaux dont l’état de santé est fragile. Ils sont retrouvés quelques heures plus tard en France, le père ayant d’abord été placé en détention provisoire, puis assigné à résidence.
Février 2023, la Cour des mesures de protection de l’enfant et de l’adulte du Tribunal cantonal de Neuchâtel rejette la requête du père tendant au retour de ses enfants en Espagne. Cette décision est confirmée le 25 avril 2023 par le Tribunal fédéral (arrêt 5A_197/2023 du 25 avril 2023).
En vertu de la CLaH80, lorsqu’un enfant est déplacé ou retenu illicitement, l’autorité saisie prononce son retour immédiat. Des voies d’exceptions à ce principe sont toutefois ouvertes selon l’art. 13 CLaH80. Aux termes de l’al. 1 let. b de cet article, le retour immédiat de l’enfant ne peut être exigé lorsqu’il existe un risque grave d’exposer l’enfant à un danger physique, psychique ou de toute autre manière qui pourrait le mettre dans une situation intolérable. Une telle situation est donnée lorsque trois conditions cumulatives sont réunies (cf. art. 5 LFEA) : (1) le placement de l’enfant auprès du parent requérant ne doit manifestement pas être dans l’intérêt de l’enfant ; (2) le parent ravisseur ne doit pas être en mesure de prendre soin de l’enfant dans l’Etat de résidence habituelle de ce dernier ou il ne peut manifestement pas l’être exigé de lui ; (3) le placement auprès de tiers ne permet manifestement pas de sauvegarder l’intérêt de l’enfant.
Concernant la séparation de l’enfant et du parent ravisseur, il convient en premier lieu de prendre en compte le fait que le critère du retour intolérable concerne uniquement l’enfant lui-même. Le retour peut ainsi entraîner, selon les circonstances, une séparation de l’enfant avec son parent de référence, séparation qui ne consiste cependant pas encore à elle seule une cause de refus du retour. Lorsque l’enfant est en bas âge ou n’est encore qu’un nourrisson, il convient de faire exception à ce principe et de ne pas le séparer de sa mère.
Par ailleurs, dans le cas où une séparation semble intolérable, le parent ravisseur peut tout de même être astreint à raccompagner lui-même l’enfant. En effet, un placement auprès d’une personne tierce est une mesure d’ultima ratio, soit envisageable que dans des situations extrêmes.
Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral met en exergue le principe primordial de l’intérêt supérieur des enfants. Celui-ci ne serait, selon les autorités suisses, pas respecté en cas de renvoi de la famille en Espagne. En effet, la mère s’exposerait à une lourde peine de prison dans son pays d’origine. En admettant que celle-ci reste en Suisse sans ses enfants, les autorités ont jugé que cette séparation serait fortement dommageable pour les jumeaux au vu de leur état de santé et de leurs besoins particuliers. Partant, la séparation d’avec leur mère leur serait intolérable.
Les autorités suisses ont par la suite estimé que l’intérêt supérieur des jumeaux ne recommandait pas un retour auprès de leur père. En effet, elles mettent en doute les capacités parentales du père qui, en l’espèce, nie l’existence du handicap dont souffre ses fils, lequel serait par ailleurs partisan de l’idéologie nazi. Reproche est également fait au père d’avoir exposé sans ménagement ses enfants auprès des médias suisses et espagnols. Enfin, le Tribunal fédéral rappelle l’épisode dit “de séquestration” des enfants, tout cela dénotant l’impulsivité et l’absence de scrupules du père envers ses propres enfants.
Finalement, le Tribunal fédéral a jugé que le père n’a pas contesté de manière efficace le fait que la séparation entre les enfants et leur mère leur serait insupportable. Ainsi, il a admis la possibilité que cette séparation conduirait au placement des enfants dans un foyer à brève échéance, ce qui ne permettrait pas de sauvegarder leur intérêt supérieur.
Le Tribunal fédéral a donc rejeté le recours en matière civil dans la mesure où il est recevable, et autorisé la mère à rester en Suisse avec ses deux enfants.
Cet arrêt questionne à plusieurs égards.
Dans les conflits familiaux, il arrive fréquemment que l’un des parents allèguent que l’autre n’est pas en mesure de prendre soin convenablement des enfants. Par ailleurs, environ 10% des enfants sont diagnostiqués comme porteur d’un trouble de santé d’une certaine gravité. Aussi, cet arrêt ouvre une porte. Il est important que la Suisse ne devienne pas la terre d’accueil des enfants victimes d’enlèvement. Le but de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants étant de permettre le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement, il y a lieu d’appliquer le régime d’exception permettant de refuser le retour des enfants de manière très restrictive.
Mon intervention sur Forum, ce dimanche 7 mai 2023:
https://www.rts.ch/play/tv/redirect/detail/14004317
Plus d’information sur le sujet:
https://www.letemps.ch/suisse/jumeaux-espagnols-coeur-dun-conflit-parental-resteront-suisse
Anaïs Brodard, avocate de droit de la famille, médiatrice FSA, formée au droit collaboratif
Le nouveau droit successoral est entré en vigueur le 1er janvier 2023. Les nouvelles dispositions en matière de succession s’appliquent par conséquent au partage de l’héritage des personnes décédées après le 31 décembre 2022, indépendamment de la date à laquelle ces dernières ont rédigé leur testament ou leur pacte successoral. En effet, le régime actuel s’applique de manière automatique.
Le nouveau du droit des successions accorde au de cujus une plus grande liberté de disposer de sa fortune au moyen d’une réduction des réserves légales. Il s’agit-là du point central de cette réforme. La réserve de l’époux ou du partenaire enregistré survivant se base sur la volonté des partenaires de constituer une communauté de vie et de destin. Cette volonté trouve son fondement dans la conclusion du mariage ou du partenariat enregistré et s’éteint lorsque les époux, ou l’un d’entre eux, souhaite(-nt) mettre un terme de manière formelle à leur union. Le législateur s’est donc notamment attaqué à la réserve de l’époux ou du partenaire enregistré en procédure de divorce ou de dissolution.
Désormais, la liberté de disposer du de cujus est augmentée lorsqu’une procédure de divorce ou en dissolution du partenariat enregistré est engagée. Dans une telle situation, le testateur a la possibilité de retirer la qualité d’héritier réservataire au conjoint survivant. Un contrat de mariage modifiant la répartition légale au bénéfice de l’un des époux ne s’applique dès lors plus lorsqu’une procédure de divorce est pendante au moment du décès de l’autre époux. L’art. 31 al. 2 LPart est également modifié en ce sens que les partenaires enregistrés perdent les avantages résultant de dispositions pour cause de mort au moment de la dissolution du partenariat, ainsi que lorsqu’une procédure de dissolution entraînant la perte de la réserve du partenaire survivant est engagée.
Sous l’ancien droit successoral, les époux cessaient d’être héritiers l’un de l’autre et perdaient les avantages résultant des dispositions pour cause de mort une fois que le jugement de divorce était entré en force (art. 120 al. 2 nCC). Partant, en cas de décès de l’un des époux ou de l’un des partenaires enregistrés durant une procédure de divorce ou de dissolution en cours, le conjoint survivant conservait sa qualité d’héritier légal et réservataire.
Le nouvel art. 472 CC établit qu’une procédure de divorce pendante entraîne la perte de la réserve de l’époux si la procédure a été introduite de manière commune ou s’est déroulée d’après les dispositions relatives au divorce sur requête commune. L’époux survivant en procédure de divorce peut également perdre son droit à la réserve s’il a vécu séparément de son conjoint durant les deux années ayant précédées le décès du de cujus. Lorsque les époux se trouvent dans cette situation, les réserves se calculent alors comme si le défunt n’avait jamais été marié.
L’époux ou le partenaire enregistré survivant demeure toutefois héritier légal jusqu’à l’entrée en force du jugement de divorce ou de dissolution (art. 120 al. 2 CC et art. 31 al. 1 LPart). Ainsi, en l’absence de dispositions successorales établies dans un testament ou dans un pacte successoral, le droit des successions s’applique également durant une procédure de divorce. L’époux survivant peut recevoir sa part successorale (art. 462 CC) bien qu’il soit en procédure de divorce. Si le de cujus souhaite exclure le conjoint survivant de sa succession avant l’entrée en force de la décision de divorce ou de dissolution, il doit le mentionner dans une disposition pour cause de mort (testament ou pacte successoral). Le nouveau droit des successions conserve effectivement la possibilité pour les époux de rédiger dans leur contrat de mariage une réserve selon laquelle le conjoint survivant ne peut reprendre la totalité des acquêts ou des biens communs si une procédure de divorce est en cours au moment du décès.
Au vu du but recherché par la modification relative à la réserve des époux, la même règle s’applique pour les avantages tirés d’un contrat de mariage ou d’une convention sur les biens et résultant de dispositions pour cause de mort. Par conséquent, les avantages destinés au conjoint survivant deviennent caducs au moment du décès de l’époux ou du partenaire lorsqu’une procédure de divorce ou en dissolution entraîne une perte de réserve selon l’art. 472 CC.
La réforme du droit successoral cherche à s’adapter à la réalité socio-démographique de notre société. En effet, durant ces dernières décennies, le nombre de divorces a considérablement augmenté et le mariage a perdu son monopole dans les relations de famille et de couple. Il était donc nécessaire de mettre en place un nouveau système relatif au partage de la succession durant une procédure de divorce ou de dissolution.
Anaïs Brodard, avocate et médiatrice FSA, formée au droit collaboratif
Le législateur suisse prône depuis une vingtaine d’années le divorce à l’amiable et la sauvegarde de l’autorité parentale conjointe. En effet, le maintien des relations personnelles de l’enfant avec chacun de ses parents est primordial pour assurer son développement affectif et personnel, ainsi que pour garantir sa sécurité socio-économique. Toutefois, d’importants conflits entre les parents entravent fréquemment les procédures de séparation et de divorce. Par conséquent, les parties doivent régulièrement recourir à de nombreuses ressources judiciaires et sociales afin d’y mettre un terme.
Dans le dessein d’améliorer la protection des enfants lors de séparations conflictuelles, la Direction générale de l’enfance (DGEJ) ainsi que l’Ordre judiciaire vaudois (OJV) ont introduit un projet pilote visant à privilégier le consensus parental. Ce projet, inspiré du modèle du consensus parental dit de Cochem, a pour objectif d’amener les parents qui souhaitent se séparer à trouver des solutions amiables garantissant l’intérêt de leurs enfants. Ainsi, les enfants sont protégés des effets délétères engendrés par la séparation ou le divorce de leurs parents. Ce consensus permet en outre d’écarter une longue procédure, durant laquelle la production de différents écrits peut accroître le risque d’une surenchère émotionnelle et aggraver les tensions entre les parties.
Le modèle de Cochem cherche en premier lieu à illustrer aux parents leur responsabilité commune à l’égard de leurs enfants. Ils ont l’obligation de se rencontrer, de communiquer et de parvenir à un accord répondant aux besoins de ceux-ci. Les avocats jouent notamment un rôle primordial dans ce processus. En effet, ils doivent véhiculer auprès de leurs clients une nouvelle façon d’affronter la séparation, en mettant un point d’honneur sur les intérêts des enfants. Une perpétuelle remise en question ainsi qu’un souci d’adaptation à l’évolution du modèle familial de notre société sont les principes du consensus parental.
De plus, le consensus parental est marqué par la mise en place d’une collaboration pluridisciplinaire entre tous les professionnels intervenant dans le domaine de la famille (magistrats, avocats, médiateurs, intervenants sociaux, experts). Celle-ci permet de transmettre un message identique : celui de parvenir à des solutions amiables qui garantissent les intérêts des enfants. Ces derniers ne doivent en aucun cas représenter un enjeu dans les tensions qui opposent les parents.
Partant, dès janvier 2023, les avocats consultés doivent informer leurs clients de ce projet pilote. Ils leurs font ainsi part de la nécessité du maintien des relations parentales ainsi que de l’importance de participer à une séance de sensibilisation collective. La procédure s’ouvre ensuite par le dépôt d’une requête adressée à l’autorité compétente par l’une des parties. Les formulaires sont disponibles en ligne sous la forme de cases à cocher. Il est bien évidemment possible d’alerter l’autorité dans ce formulaire lors de circonstances spéciales (violences conjugales, etc.). L’autorité fixe par la suite une première audience destinée à la conciliation. Dans l’intervalle, diverses mesures d’instruction peuvent être prononcées, telles que par exemple une enquête de la DGEJ. L’audition des enfants mineurs est quant à elle obligatoire. L’audience destinée à la conciliation se déroule sous la forme d’une discussion entre les parties et le juge, dans l’objectif de trouver une solution en évitant de cristalliser les conflits. En cas d’accord des parties après cette première audience, l’autorité ratifie la convention. En revanche, si les parents ne parviennent pas à trouver de solution amiable, le tribunal les dirige vers des mesures d’accompagnement (médiation, travail de coparentalité, enquêtes ciblées, expertise/thérapie). Celles-ci permettent de faciliter et stimuler le dialogue. A terme, soit un accord est ratifié par un juge, soit la procédure judiciaire continue avec une deuxième audience concluant sur un jugement. Cette nouvelle rencontre est fixée dans un délai allant de 3 à 5 mois après la première audience. De cette manière, les résultats des mesures d’accompagnement mises en place pourront être appréciés par l’autorité. Si aucun accord n’est trouvé à l’issue de cette deuxième audience, la procédure se poursuit au regard des règles ordinaires.
Certains cantons suisses, notamment le Valais (district de Monthey), ont déjà mis en œuvre des processus similaires. Dans l’immense majorité des cas, les parties sont parvenues à des solutions solides et durables. Par ailleurs, ce projet a également fait ses preuves dans d’autres pays d’Europe, notamment en Allemagne et en Belgique.
Le projet pilote vaudois a été élaboré avec la coopération des acteurs concernés. Mis en place à partir du mois de janvier 2023, le consensus parental sera appliqué au sein du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, des justices de paix des districts de la Riviera-Pays d’Enhaut, de Lavaux-Oron et d’Aigle, ainsi que de l’Office régional de protection des mineurs de l’Est et de l’Unité Evaluation et Missions spécifiques de la DGEJ. Dans l’hypothèse où les résultats constatés au terme de cette première phase sont positifs, le modèle du consensus parental sera déployé dans l’ensemble du canton de Vaud.
Les informations officielles se trouve sur le site suivant: https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental.
Anaïs Brodard, avocate et médiatrice FSA, formée au processus collaboratif
Aujourd’hui, 80% des familles séparées disposent d’une autorité parentale conjointe s’agissant de leurs enfants, c’est-à-dire que chaque parent doit prendre ensemble les décisions importantes concernant la vie de leurs enfants.
Cela étant, dans 85 à 90% des cas, la garde des enfants est attribuée exclusivement à un seul des parents par les Tribunaux, l’autre parent ne bénéficiant alors que d’un droit de visite sur son enfant (d’un jour par semaine et d’un week-end sur deux, voir d’un week-end sur deux uniquement, en sus de la moitié des vacances scolaires). Ce constat s’explique notamment par le fait qu’une bonne communication entre les parents est l’une des conditions nécessaire pour que le Juge instaure une garde alternée, ce qui n’est que peu souvent le cas en raison du conflit conjugal lié à la séparation des parties.
Le 13 octobre 2022, la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a donné suite à l’initiative parlementaire déposée par Kamerzin Sidney en date du 5 mai 2021 “Favoriser la garde alternée en cas d’autorité parentale conjointe”. Cette initiative a pour but d’inscrire dans le Code civil suisse que le refus, par l’un des parents, de la mise en place d’une garde alternée post-divorce ou séparation ne pourra à l’avenir plus faire obstacle à la mise en place de ce mode de garde.
Cette initiative codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle le refus d’un des parents ne suffit pas à mettre à mal la mise en place de la garde alternée.
La Commission des affaires juridiques relève que, de nos jours, dans de nombreuses familles, les deux parents s’investissent activement dans l’éducation des enfants et passent beaucoup de temps avec eux. La situation dans laquelle, à la suite d’une séparation, l’un des parents ne peut plus voir ses enfants qu’à raison d’un droit de visite usuel d’un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires est douloureuse tant pour le parent concerné que pour les enfants. La Commission estime encore que la garde alternée est le mode de garde qui permet au mieux de garantir le bien de l’enfant même en présence de conflits entre les parents séparés et qu’il est ainsi essentiel de modifier la loi civile en y inscrivant que le refus de l’un des parents à ce mode de gare ne permette pas de refuser ce mode de garde.
La Commission des affaires juridiques du Conseil national est maintenant chargée d’élaborer un projet dans un délai de deux ans.
Dans ma pratique, la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle le refus de l’un des parents à la garde alternée ne suffit pas à rendre inapplicable ce mode de garde est fréquemment invoquée devant les Tribunaux dans la défense des intérêts du parent qui sollicite ce mode de garde. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue qu’une multitude de conditions sont à analyser par le Juge lorsqu’il a à choisir d’instaurer ou non la garde alternée, comme par exemple la distance géographique séparant les deux logements des parents, l’âge des enfants au regard du critère de disponibilité des parents (prise en charge personnelle des enfants en bas âge notamment), la volonté exprimée par l’enfant lui-même selon son âge, la présence de frères et soeurs, la stabilité crée par la situation antérieure, etc.
Aussi, si il est bien venu que cette adjonction légale soit inscrite dans le Code civil suisse, il faudra à mon sens que les autres conditions soient également remplies afin que la garde alternée puisse devenir la règle en cas de séparations et de divorce.
Pour cela, il appartiendra au famille, bien avant que la séparation ou le divorce ne soit envisagés, de s’occuper des enfants et de la logistique familiale de manière équilibrée, ce qui implique notamment qu’une réduction du taux d’activité lors de la naissance des enfants ne soit pas uniquement le fait des femmes, mais devienne également celui des hommes. A mon sens, le modèle traditionnelle encore beaucoup vu en Suisse où la maman arrête de travailler ou réduit son taux d’activité pour s’occuper des enfants alors que le papa continue à temps plein et assume financièrement la famille devra évoluer vers un partage plus équitable des rôles afin de permettre que la garde alternée devienne la règle en droit suisse.
Cela étant dit, il est positif qu’une telle initiative aboutisse dans la mesure où elle permettra certainement de réduire le conflit crée parfois par le parent dans le seul but d’éviter l’instauration de la garde alternée, ce conflit n’étant plus de nature à mettre à néant la mise en place de ce mode de garde.
Le 1er juillet 2022, le mariage civil est devenu la seule option d’union légale en Suisse. Cette institution ancrée dans le Code civil depuis plus de cent ans constitue désormais l’unique possibilité pour les couples de s’unir, indépendamment de leurs sexes. La Loi sur le partenariat enregistré des personnes de même sexe (LPart) ne régit ainsi plus que les partenariats conclus avant cette date. Leur situation juridique demeure la même. Les partenaires enregistrés ont cependant la possibilité de convertir en tout temps leur union en un mariage. A cette fin, ils doivent formuler une déclaration commune à un officier de l’état civil (art. 35 LPart). La déclaration peut également être remise à une représentation de la Suisse à l’étranger (art. 5 al. 1 let. cbis OEC). Une fois la déclaration remise, les partenaires enregistrés sont considérés comme des personnes mariées (art. 35a al. 1 LPart). Cette situation est inscrite au Registre de l’état civil et les documents officiels sont alors modifiés (cf. not. art. 21, 75n et o OEC, ainsi que 9g al. 4 T.fin. CC).
Bien que spécifique, la LPart est largement inspirée du droit du mariage contenu dans le CC. Les effets du partenariat enregistré ainsi que ceux du mariage sont donc à bien des égards analogues. En effet, les dispositions du CC relatives aux noms[1], aux droits de cité[2], aux droits sur le logement familial[3], aux devoirs parentaux, à la représentation du ménage[4], à la protection de l’union[5], à la responsabilité pour les dettes[6], aux droits successoraux[7] et aux droits et devoirs généraux des époux[8] sont semblables à celles contenues dans la LPart.
La votation du 26 septembre 2021 a toutefois entraîné des conséquences pour les personnes désireuses de convertir leur partenariat enregistré en un mariage civil. Celles-ci découlent des différences entre la LPart et le CC qui concernent notamment la dissolution de l’union, la naturalisation, la procréation médicalement assistée (PMA) ainsi que le régime patrimonial du couple. Néanmoins, lesdites différences peuvent être tempérées ou éliminées de manière conventionnelle.
Tout d’abord, les conditions pour dissoudre une union sont plus strictes dans le cadre d’un mariage que dans celui d’un partenariat enregistré (art. 29 s. LPart, 111 CC). Par exemple, l’époux qui souhaite demander unilatéralement le divorce doit en premier lieu respecter un délai de deux ans de vie séparée (art. 114 CC). Pour la dissolution du partenariat enregistré, ce délai n’est que d’une année (art. 30 LPart).
De plus, par la conversion de leur partenariat enregistré en un mariage civil, les conjoints de nationalité étrangère bénéficient de la naturalisation facilitée. Jusqu’à présent, ces derniers devaient introduire une procédure de naturalisation ordinaire afin de pouvoir obtenir la nationalité suisse.
Depuis l’introduction de l’art. 255a CC, la procréation médicalement assistée par don de sperme est également ouverte aux couples de femmes mariées. Il convient de relever que la conversion d’un partenariat enregistré en mariage d’un couple d’hommes ne permet toutefois pas l’accès à ce type de parentalité. Le don d’ovules et la pratique des mères porteuses demeurent effectivement interdits. La PMA n’est toutefois pas autorisée pour les partenaires enregistrés, quels que soit leurs sexes (art. 28 LPart). Par ailleurs, ces derniers n’ont pas la possibilité d’adopter conjointement un enfant (art. 28 LPart, 264a CC). Ils sont limités à l’adoption de l’enfant de leur partenaire selon l’art. 27a LPart.
Les effets consécutifs à la conversion en mariage d’un partenariat enregistré ne modifient pas de façon significative la situation patrimoniale des conjoints durant l’union. En effet, chacun demeure pleinement propriétaire de ses biens et en dispose librement. Les conjoints ne répondent pas des dettes de l’autre au-delà de celles résultant de la représentation du couple ou de la famille pour des besoins courants (art. 15 al. 1 LPart, 166 al. 1, 201 al. 1 et 202 CC). Mais, des différences considérables entre le mariage et le partenariat enregistré sont à relever sur le plan patrimonial lors de la dissolution de l’union. A défaut d’une convention, l’art. 18 LPart régit les relations patrimoniales des partenaires enregistrés. Cette disposition calque les règles relatives à la séparation des patrimoines sur celles du régime matrimonial de la séparation de biens. La liquidation du partenariat enregistré implique donc la simple scission des patrimoines des conjoints et le règlement de leurs dettes (art. 18 et 23 LPart). Les diverses créations des partenaires, notamment celles réalisées durant leur activité professionnelle, ne sont pas à partager. Si toutefois ces derniers venaient à convertir leur union en un mariage civil, un partage à parts égales du bénéfice de l’union conjugale serait imposé (art. 215 CC). En effet, par la conversion et à partir de ce moment, les partenaires devenus époux sont automatiquement placés sous le régime légal de la participation aux acquêts (art. 35a al. 3 LPart, 197 ss CC). Afin de limiter ces effets patrimoniaux non négligeables, les époux ex-partenaires enregistrés peuvent par exemple adopter le régime de la séparation de biens par un contrat de mariage (art. 182 ss CC). Ils ont également la possibilité de conclure un pacte successoral par lequel l’époux survivant renonce à sa réserve.
En résumé, les couples homosexuels bénéficient désormais de plus de choix et de moyens pour organiser leur vie, tant sur le plan institutionnel que sur le plan juridique. Le « mariage pour tous » constitue dès lors un pas décisif vers l’égalité entre les couples.
Anaïs Brodard, avocate et médiatrice FSA, formée au droit collaboratif
Fondatrice de l’Etude Brodard Avocats SA
[1] Cf. art. 12a et 30a, 119 et 160 CC.
[2] En vigueur depuis 2013, l’art. 161 CC vaut également bien pour les couples mariés que pour les partenaires enregistrés.
[3] Cf. art. 14 LPart et 169 CC.
[4] Cf. art. 15 LPart, 166 CC.
[5] Cf. art. 17 et 22 LPart, 170 et 171 ss CC.
[6] Cf. art. 18 al. 2 LPart, 202 CC.
[7] Cf. art. 462 et 471 CC.
[8] Cf. art. 12 LPart, 159 CC ; art. 13 LPart, 163 s. CC.
Réduire son activité professionnelle et s’occuper de ses enfants ne donne plus forcément droit à une contribution d’entretien après un divorce.
C’est en effet le constat qui ressort d’un arrêt récemment rendu par le Tribunal fédéral.
Par jugement du 25 mars 2022, dans un arrêt 5A_568/2021 du 25 mars 2022 destiné à publication, les juges de Mon Repos ont ainsi considéré que la naissance d’un enfant commun ne suffit plus à considérer qu’un mariage est « lebensprägend », c’est-à-dire qu’il a eu une influence concrète sur la vie des conjoints.
Dans le cas d’espèce, le mariage avait duré trois ans et les ex-époux étaient devenus parents un an avant la séparation. Sur le plan professionnel, l’épouse exerçait une activité indépendante dans le domaine du conseil et avait confié l’essentiel de ses mandats à la société de son époux. Suite à la séparation, l’époux avait résilié l’ensemble des mandants de son épouse.
S’il fallait certes reconnaître que la réinsertion économique de l’épouse pouvait se relever plus difficile en raison de ses obligations de prise en charge de l’enfant, le Tribunal fédéral a estimé que la naissance de ce dernier un an avant la séparation n’avait toutefois pas constitué une influence décisive sur sa situation financière.
Une éventuelle répartition des rôles dite « classique » durant une brève période de vie commune et la dépendance professionnelle de l’épouse vis-à-vis de son mari n’avaient d’ailleurs pas non plus d’influence déterminante.
Jusqu’à présent et conformément à la jurisprudence de notre Haute Cour[1], il existait une présomption selon laquelle un mariage était « lebensprägend » lorsque celui-ci a duré plus de dix ans ou que des enfants communs étaient nés durant le mariage.
Avec cette nouvelle jurisprudence, le Tribunal fédéral se montre plus restrictif quant aux présomptions qui valaient jusqu’à présent, lesquelles doivent dorénavant être relativisées.
Cette approche s’inscrit en réalité de façon cohérente avec les derniers jugements en la matière qui requièrent d’examiner dans chaque cas d’espèce si le mariage a eu une influence décisive sur la vie des époux. Dans l’affirmative, le montant et la durée de la contribution d’entretien doivent être fixés en fonction des circonstances particulières.
Cet arrêt confirme ainsi la volonté du Tribunal fédéral de moderniser le droit en matière de contributions d’entretien et de renforcer le principe d’égalité et de responsabilité financière individuelle.
Anaïs Brodard, av.
[1] ATF 135 III 59, consid. 4.1.
La Confédération suisse a récemment annoncé que la vaccination contre la Covid-19 sera ouverte aux enfants de 5 à 11 ans. En effet, Swissmedic a approuvé vendredi 10 décembre 2021 le vaccin anti-coronavirus de Pfizer/BioNTech pour cette catégorie d’âge. Cette autorisation ouvre de nombreuses interrogations, notamment en relation avec l’autorité parentale.
En droit suisse, les parents exercent généralement de manière conjointe l’autorité parentale pour le bien de l’enfant, et prennent les décisions nécessaires allant dans ce sens (art. 301 al. 1 CC). Ces derniers doivent dès lors s’accorder sur toutes les décisions touchant l’enfant. Aux termes de l’art. 301 al. 1bis CC, un parent peut toutefois se prononcer sans requérir le consentement de l’autre lors de situations courantes ou urgentes[2].
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une décision relative à la vaccination d’un enfant est fondamentale et ne revient en aucun cas à un seul des titulaires de l’autorité parentale. Dès lors, lorsque les opinions des parents divergent à ce propos, ils peuvent requérir une décision de l’autorité compétente. Cependant, celle-ci statut uniquement si la vaccination est contraire au bien de l’enfant au sens de l’art. 307 al. 1 CC. Le bien de l’enfant inclut notamment la promotion de son développement corporel, intellectuel et moral (art. 302 al. 1 CC)[3]. La décision de l’autorité compétente sur la vaccination d’un mineur doit en principe se fonder sur les recommandations de l’OFSP. Un écart à cette règle n’est justifié que si la vaccination constitue un facteur de perturbation du bien de l’enfant au regard de sa situation personnelle[4]. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral établit que la menace ne doit pas nécessairement être concrétisée. La protection de l’enfant comporte effectivement un aspect préventif, à l’instar du principe in dubio pro infante[5].
Les motifs permettant de rendre une vaccination obligatoire dépendent quant à eux de la santé publique, et du danger qu’une maladie ou qu’un virus peut entraîner pour des groupes de population (art. 6 et 22 LEp).
S’agissant de l’autorisation qui pourrait être donnée par le Juge suisse concernant la vaccination d’un enfant en cas de désaccord des parents, le Tribunal fédéral a eu à trancher la question en lien avec la maladie de la rougeole. Pour rappel, cette vaccination a été accordée car elle était conforme aux directives de l’OFSP (https://blogs.letemps.ch/anais-brodard/2020/07/15/autorite-parentale-conjointe-en-cas-de-divorce-quand-la-vaccination-dun-enfant-est-sujette-a-dispute/).
Des désaccords parentaux relatifs à l’éducation de l’enfant sont inéluctables. Les parents ont le devoir de trouver ensemble une solution équilibrée qui est dans l’intérêt de l’enfant, sans que l’un d’eux n’ait une voix prédominante[6]. Dès lors, une intervention étatique sur la question de la vaccination d’un enfant demeure subsidiaire à l’autonomie des parents. En effet, l’entente de ces derniers de ne pas soumettre leur enfant à une vaccination doit être respectée. Ce n’est donc que lorsqu’un désaccord subsiste entre les parents et menace ainsi le développement de l’enfant qu’une décision doit être prise par l’autorité compétente afin de protéger sa santé et garantir sa formation[7].
Depuis le début de la crise sanitaire, la Confédération suisse a généralement suivi les directives prises par les gouvernements des pays qui lui sont limitrophes. Dès lors, il convient de se questionner sur une éventuelle exception à l’art. 301 al. 1 CO qui pourrait également prendre place dans notre système juridique.
En effet, au début du mois d’août 2021, le Gouvernement français a assoupli certaines règles relatives à la gestion de la crise sanitaire en rapport avec l’autorité parentale. Premièrement, il a été décidé que les mineurs de plus de 16 ans ne sont pas soumis à une autorisation parentale afin de pouvoir se faire vacciner contre le Covid-19. Deuxièmement, les mineurs qui n’ont pas encore atteint l’âge de 16 ans doivent soumettre une autorisation parentale remplie et signée par au moins l’un des deux parents pour se faire vacciner. Partant, l’un d’eux peut légalement entendre effectuer des tests de dépistage ou faire vacciner son enfant, cela sans requérir au préalable l’autorisation de l’autre parent.
S’agissant de la liberté concédée à l’enfant de plus de 16 ans, cela peut parfaitement se comprendre, dans la mesure où un enfant de cet âge-là est capable d’auto-détermination. Il peut ainsi vouloir bénéficier d’un pass sanitaire pour pouvoir continuer à vivre une vie « normalisée ».
En revanche, le fait de ne plus avoir besoin de l’accord de l’autre parent pour faire vacciner un enfant de facto plus petit interpelle. L’essence même de l’autorité parentale est mise à mal ici et la sécurité du droit, la confiance que tout individu doit pouvoir conférer aux règles de droit est atteinte. Par ailleurs, cette possibilité confrère davantage de droit au parent gardien, qui prendra une place encore plus grande dans la vie de l’enfant, en comparaison avec le parent bénéficiant uniquement d’un droit de visite.
La solution française n’est à mon avis pas satisfaisante. Elle crée une insécurité pour les familles et pour les praticiens du droit et elle ne peut à mon sens qu’éloigner davantage les coparents de leur responsabilités communes – décisionnelles – vis-à-vis de leur enfant. Elle évite par ailleurs tout dialogue entre les parents concernant cette question importante de la vaccination et ne peut que cristalliser, voir créer, des conflits entre les parents. A éviter.
Anaïs Brodard, avocate de droit de la famille, médiatrice FSA
https://mediation-avocate-lausanne.ch/
[2] ATF 146 III 313 consid. 6.2.1.
[3] Arrêt du TF, 5A_789/2019 consid. 6.2.2.
[4] ATF 146 III 313 consid. 6.2.6.
[5] ATF 146 III 313 consid. 6.2.2.
[6] Arrêt du TF, 5A_789/2019 consid. 6.2.3.
[7] ATF 146 III 313 consid. 6.2.3.
Dans un arrêt 146 III 203 rendu par le Tribunal Fédéral récemment, la question qui s’est posée est celle de savoir si l’audition de l’enfant était toujours nécessaire pour décider de son sort dans le cadre d’un divorce.
L’audition de l’enfant est, d’une part, une composante de sa personnalité et, d’autre part, elle constitue un moyen de preuve. L’audition est ordonnée d’office afin de renforcer la position de l’enfant dans la procédure. En clair, les parties au procès n’ont pas besoin de la demander formellement pour que le Juge décide qu’il est nécessaire d’entendre un enfant.
Aux termes de la loi et de la jurisprudence, l’enfant est entendu personnellement, de manière appropriée, par l’autorité de protection de l’enfant, le Juge ou le tiers qui en a été chargé, à moins que son âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent.
L’audition ne présuppose pas que l’enfant ait la capacité de discernement.
Elle est possible dès que l’enfant a atteint l’âge de 6 ans révolus, étant toutefois souligné que sous l’angle de la psychologie, il est admis que les activités mentales de logique formelle ainsi que la capacité de différenciation et d’abstraction orale ne sont possibles qu’à compter d’un âge oscillant entre 11 et 13 ans. Il est ainsi admis que le fait d’entendre un jeune enfant permet uniquement au Juge de former son appréciation personnelle et de disposer ainsi d’éléments de renseignements supplémentaires pour établir l’état de fait, l’enfant n’étant toutefois pas encore en mesure de s’exprimer sans faire abstraction de facteurs d’influence immédiat et extérieur ou de formuler une volonté stable.
Le Tribunal ne peut pas renoncer à entendre un enfant au motif d’une appréciation anticipée des preuves, c’est-à-dire en se fondant sur l’idée que les souhaits d’un enfant pourraient être devinés par ce dernier à l’appui des pièces au dossier.
Il en va différemment toutefois lorsque le Juge peut former sa conviction en se passant d’entendre l’enfant. Autrement dit, lorsqu’une audition n’aura aucune influence sur la décision du Tribunal parce que le résultat de l’audition sera objectivement inadapté ou non pertinent dès le départ pour l’établissement des faits, le Juge peut renoncer à entendre l’enfant. Si, ce que peut dire l’enfant ne peut pas influencer sur le résultat de la décision, en particulier sur le sort donné à cet enfant en lien avec sa garde, il n’est pas arbitraire de renoncer à l’audition.
S’agissant du nombre d’auditions nécessaires, en principe une seule audition suffit, à condition que ce dernier ait été entendu sur tous les points pertinents et que le résultat de l’audition soit toujours actuel (cela impliquant qu’il n’y ait pas eu de faits nouveaux dans l’intervalle sur lesquels l’enfant devrait être entendu).
Dans l’arrêt qui nous occupe, la Cour cantonale ne s’est pas prononcée sur le grief d’absence de nouvelle audition de l’enfant et s’est abstenue de tenir une nouvelle audition dans le cadre de la procédure d’appel. Elle a motivé sa décision car la garde alternée demandée par le père n’était pas réalisable en raison du modèle de travail de ce dernier (travail par roulement), cela rendant le mode de garde alternée impossible pour des raisons d’organisation.
Le débat sur la question de la nécessité d’entendre les enfants dans la procédure de divorce opposant les parents a fait couler beaucoup d’encre. Le législateur a toutefois estimé, à raison, qu’il avait le droit de s’exprimer sur les éléments de la décision à venir le concernant, rendant ainsi un rôle important à ce dernier dans les décisions touchant à son mode de vie.
Reste à déterminer l’importance qui doit être donnée à l’audition d’un jeune enfant, lequel peut subir des influences extérieures et ainsi être pris dans un conflit de loyauté qui peut être difficile à gérer pour ce dernier, cela d’autant plus selon les conditions de l’audition (laquelle ne devrait idéalement pas être réalisée à domicile, mais plutôt dans un cadre sécurisant pour l’enfant).
Enfin, il est important de souligner que l’enfant reste libre de décider que le procès-verbal de son audition ne soit pas communiqué à ses parents, cela le préservant ainsi de conséquences non souhaitables.
Anaïs Brodard, avocate et médiatrice FSA, formée au droit collaboratif
La petite Mia, 8 ans, a été enlevée le 13 avril 2021 en France, dans les Vosges, alors qu’elle était hébergée par sa grand-mère maternelle.
L’enfant a été enlevé par trois hommes, à la demande de sa mère. Elles se rendront en Suisse, passant la frontière dans le Jura, logeant plusieurs jours à Neuchâtel, pour finalement être retrouvées, le 18 avril, dans un squat à Sainte-Croix (Vaud).
La mère a été placée en garde à vue en Suisse alors que d’autres suspects ont été arrêtés en Suisse et en France.
Au vu des éléments d’extranéité mentionnés ci-dessus, se pose la question des moyens de droit et des procédures applicables lors d’un enlèvement international d’enfant.
Il existe plusieurs conventions internationales, notamment la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CLaH 80), qui est en vigueur entre plus de 90 Etats, notamment la Suisse et la France.
Dans l’affaire mentionnée ci-dessus, la petite Mia a été emmenée en Suisse. La loi fédérale sur l’enlèvement international d’enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes (LF- EEA) s’appliquent donc également.
La CLaH 80 a pour objectif d’assurer le retour immédiat d’un enfant déplacé ou retenu illicitement dans un État contractant et de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite qui existent au sein d’un État contractant.
« Cette Convention s’applique en cas de déplacement d’un enfant considéré comme illicite. Un déplacement est considéré comme illicite au sens de l’art. 3 CLaH 80 lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde attribué seul ou conjointement par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement et que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement. Selon l’art. 5 CLaH 80, le « droit de garde » comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ».
La LF-EEA a quant à elle pour but de raccourcir le temps de retour de l’enfant, réduisant à deux le nombre d’instances judiciaires compétentes. Elle cherche notamment à rendre moins pénible, pour les enfants, les procédures judiciaires et d’exécution forcée en prévoyant des outils appropriés.
Lorsqu’un enfant a été enlevé dans un pays partie à la CLaH 80 pour être emmené en Suisse, plusieurs possibilités s’offrent au(x) parent(s) ou au représentant légal de l’enfant, à savoir:
Dans le cas d’un enfant résidant en Suisse qui est enlevé et déplacé dans un pays étranger partie à la Convention de la Haye, le parent lésé dans son droit de garde peut soit s’adresser à l’Office fédéral de la justice (OFJ) qui est l’autorité centrale suisse, soit se tourner vers l’autorité centrale du pays concerné ou vers le tribunal compétent.
Malheureusement, si l’enfant est enlevé et emmené dans un Etat dans lequel aucun accord ne régit ce type de conflit et qui n’est pas partie à la Convention de La Haye, les possibilités juridiques d’intervention sont extrêmement limitées.
Concernant les aspects pénaux d’un enlèvement d’enfant en Suisse pour un pays étranger, une plainte peut être déposée au sens de l’article 220 CP. Suite à cela, il sera hautement vraisemblable que le ministère public et/ou les autorités d’enquête pénale requièrent l’inscription au RIPOL (cf. art. 15 LSI et art. 16 Ordonnance RIPOL), en ce qui concerne le parent ayant enlevé l’enfant ainsi que ce dernier. Ceci aura comme conséquence qu’un retour en Suisse enclenchera des investigations avec possibilités d’arrestation.
En l’espèce, la petite Mia a pu être ramenée auprès de sa grand-mère ce lundi, dans un lieu tenu secret. Quant à la mère de l’enfant, incarcérée en Suisse, elle a fait l’objet d’une demande d’extradition et sera ainsi entendue par un Juge d’instruction en France d’ici quelques jours.
Affaire à suivre.
Anaïs Brodard, av.
