Contributions d’entretien en faveur des enfants lors d’une séparation ou d’un divorce

Contributions d’entretien en faveur des enfants en cas de séparation/divorce: montant, durée, le Tribunal fédéral en ébullition !

Depuis le 1er janvier 2017, le droit de l’entretien des enfants s’est trouvé profondément modifié.

La situation des pères et mères séparées ou divorcées face à leurs obligations familiales financières est incertaine. Elle dépend à ce jour de l’appréciation du Juge tenu d’appliquer les lois interprétées à la lumière de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral.

Deux arrêts récents tentent de clarifier la situation : 5A_454/2017 du 17 mai 2018 et 5A_384/2018 du 21 septembre 2018

Au préalable et de manière simplifiée, le montant de l’entretien dû à l’enfant se détermine en allouant, à chacun des parents, une proportion de son coût d’entretien. Cette allocation se fait en proportion du disponible respectif des parents, en tenant compte du temps consacré à l’enfant. 

Entretien de l’enfant: que comprend-il ? 

L’entretien de l’enfant comprend :

  • l’entretien en nature, à savoir les soins, l’accompagnement et l’éducation fournie par les parents à leur enfant;
  • les coûts directs, à savoir les frais qui doivent effectivement être payés pour l’enfant (les frais de garderie/d’accueil extra-scolaire, les primes d’assurance maladie, les frais de loisirs, etc.);
  • les coûts indirects qui sont la contribution de prise en charge.

Le cumul de ces trois postes permet de déterminer le montant qui correspond à l’entretien convenable d’un enfant.

La contribution de prise en charge: de quoi s’agit-il ? 

Il s’agit là de la grande nouveauté de la réforme du droit de l’entretien.

Son but: compenser l’impossibilité, pour le parent qui s’occupe essentiellement de l’enfant, d’assurer sa propre subsistance, en raison justement du fait qu’il s’occupe personnellement de son enfant.

L’idée du législateur ne consiste pas à favoriser un mode de garde (par le père ou la mère/en collectivité), mais vise à permettre la continuité du système mis en place par les parents jusqu’à leur séparation afin d’apporter un maximum de stabilité à l’enfant.

En clair, il s’agit d’allouer un montant (la contribution de prise en charge) au parent gardien afin qu’il puisse continuer à s’occuper personnellement de l’enfant, en lieu et place d’occuper un emploi rémunéré. La contribution de prise en charge doit permettre au parent gardien de garantir sa présence aux côtés de l’enfant.

La contribution de prise en charge: combien ça coûte ? 

Dans son arrêt 5A_454/2017 du 17 mai 2018, le Tribunal fédéral applique la méthode dite des frais de subsistance pour définir le montant de la contribution de prise en charge.

Il s’agit de la différence entre le salaire net (réel ou hypothétique) et le montant total des charges du parent assurant la prise en charge de l’enfant, calculées selon le minimum vital du droit des poursuites, respectivement du droit de la famille dès que la situation financière le permet.

Aussi, seule une situation financière déficitaire du parent gardien permet d’aboutir à la prise en compte d’une contribution de prise en charge.

Se pose ici la question de savoir précisément quelles sont les charges qui pourront être comprises dans le budget du parent gardien. Si un forfait de base (nourriture, vêtement, linge), le montant du loyer/coût d’un logement, la prime d’assurance-maladie et les impôts en cas de situation aisée sont des postes peu discutables…

… se pose la question de savoir si le Juge tiendra compte, par exemple, de primes de leasing ou de primes d’assurances privées ?

Nous n’avons à ce jour pas de réponse à donner à ces questions.

Malheureusement, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de l’étendue matérielle de la contribution de prise en charge, à savoir la définition précise des postes du budget qui pourront être pris en compte dans le calcul.

Retour au travail après une séparation/un divorce: dans quel délai ? 

Quand est-ce qu’un parent peut être contraint de reprendre, respectivement d’augmenter son activité professionnelle?

Le Tribunal fédéral a révisé sa jurisprudence bien établie dite “des 10/16 ans” qui prévoyait, jusqu’alors, qu’on ne pouvait exiger d’un parent la prise/l’augmentation d’une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n’ait atteint l’âge de 10 ans révolus et de 100% avant qu’il n’ait atteint l’âge de 16 ans révolus.

A présent, s’applique le modèle des degrés de scolarité: un parent qui prend en charge les enfants la plupart du temps doit ainsi exercer, sauf motifs suffisants, une activité lucrative à un taux de:

  • 50% dès la scolarisation obligatoire du plus jeune enfant ; 
  • 80% dès l’entrée au niveau secondaire du plus jeune enfant ;
  • 100% dès la fin de la seizième année du plus jeune enfant.  

Les pères et mères qui avaient ainsi choisi un système de répartition des rôles classique où l’un deux restait à la maison pour garder les enfants seront ainsi contraints de retrouver une activité lucrative à 50% dès la scolarisation obligatoire du plus jeune enfant, soit environ 4 ans, en lieu et place des 10 ans.

Le modèle des degrés de scolarité est désormais applicable au calcul de la contribution à l’entretien pour des parents mariés ou divorcés

A la suite de l’arrêt rendu le 21 septembre 2018, les parents gardiens devront exercer une activité lucrative à 50% dès la scolarisation obligatoire du cadet, à 80% dès son entrée au niveau secondaire, puis à 100% dès ses 16 ans.

A défaut, un revenu hypothétique (à savoir non réellement perçu) leur sera probablement imputé.

Mon opinion personnelle 

Cette évolution jurisprudentielle est conforme à la réalité sociale actuelle où de plus en plus de famille comprennent deux parents qui travaillent.

Toutefois, je la juge sévère.

Dans l’optique de fonder une famille, beaucoup de femmes en particulier orientent leur formation et leur carrière professionnelle de manière à pouvoir se rendre disponible pour leurs enfants à venir.

Des choix qui, souvent, les mènent à exercer une activité professionnelle alimentaire, bien en deçà de leur réelle compétence, activité qu’elles exercent alors avec résilience en se confortant sur le fait qu’elles ont la chance de pouvoir voir grandir leurs enfants.

Or, cette conception, ce mode de vie, n’est plus envisageable à présent.

A la suite d’une séparation, souvent douloureuse et imposée unilatéralement par l’un des conjoints, elles seront soumises à un stress supplémentaire: celui de retrouver un emploi, respectivement d’augmenter leur activité lucrative, cela ajouté au deuil de leur schéma familial.

                                                                            Anaïs Brodard

                                                                                              Avocate et médiatrice FSA

 

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La Médiation: amie ou ennemie de la Justice ?

Rapport sur « La pratique des avocats et des notaires en relation avec la médiation »

Les résultats de l’enquête menée au sein des ordres des cantons de Fribourg, Genève et Vaud, sur le recours à la médiation en matière civile, pénale et administrative, mise en place par la Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ) sont révélés dans un rapport.

Le constat est sans appel: le recours à la médiation, à savoir la résolution/prévention volontaire d’un conflit par les parties elles-mêmes, à l’aide d’un tiers neutre et impartial, facilitateur de communication, est extrêmement rare.

En Suisse romande, la médiation n’est proposée ni par les avocats, ni par les magistrats en présence de parties en litige.

Les statistiques parlent d’elles-mêmes :

dans le canton de Vaud :

  • 38.46% des avocats n’ont jamais suivi de sensibilisation informant sur la médiation, respectivement de formation pour devenir médiateur accrédité ;
  • 65.38% proposent rarement à leurs clients de résoudre/prévenir un litige par la médiation ;
  • 73.08% des avocats constatent que les magistrats proposent rarement la médiation aux parties en présence devant eux.

dans le canton de Genève :

  • 29.73% des avocats n’ont jamais suivi de sensibilisation informant sur la médiation, respectivement de formation pour devenir médiateur accrédité ;
  • 52.78% proposent rarement à leurs clients de résoudre/prévenir un litige par la médiation ;
  • 61.11% des avocats constatent que les magistrats proposent rarement la médiation aux parties en présence devant eux.

dans le canton de Fribourg :

  • 65.67% des avocats n’ont jamais suivi de sensibilisation informant sur la médiation, respectivement de formation pour devenir médiateur accrédité ;
  • 59.09% proposent rarement à leurs clients de résoudre/prévenir un litige par la médiation ;
  • 57.58% des avocats constatent que les magistrats proposent rarement la médiation aux parties en présence devant eux.

Les codes de déontologie, à savoir les règles auxquelles se soumettent les avocats pour l’exercice de leur pratique, incitent les avocats européens à examiner la possibilité, avec leur client, de créer les conditions d’un dialogue avant d’intenter une action en justice, de donner à leur client au moment opportun les conseils quant à l’opportunité de rechercher un accord ou de recourir à des modes amiables de règlement des litiges.

En Suisse, seul l’Ordre des Avocats du canton de Vaud a édicté des recommandations sur la médiation et est, de ce fait, un exemple pour les autres barreaux cantonaux, dont les dispositions en la matière sont volontairement inexistantes (à l’exception du canton de Fribourg, pour qui le recours à la médiation fonctionne sans qu’il ne soit dicté par des règles déontologiques).

En effet, quelques mois seulement après l’entrée en vigueur du Code de procédure civil, l’Ordre des Avocats vaudois adoptait des recommandations sur la médiation, mises à jour cette année, en commençant par citer le message du Conseil fédéral de 2006 aux termes duquel :

l’action judiciaire doit être l’ultime moyen de pacifier une situation litigieuse. Le règlement à l’amiable a donc la priorité (…) parce que les solutions transactionnelles sont plus durables et subséquemment plus économiques du fait qu’elles peuvent tenir compte d’éléments qu’un tribunal ne pourrait retenir“.

et

loin d’être une activité concurrente à celle de l’avocat, la médiation doit être appréciée comme une nouvelle opportunité pour les conseils de satisfaire les besoins réels de leurs mandants“.

Afin que l’ensemble des ordres cantonaux intègre des règles portant sur la médiation dans leur propre code de déontologie, il appartiendra au législateur de faire figurer dans la Loi sur la profession de l’avocat l’obligation faite à l’avocat d’informer ses clients sur la médiation et de les inciter à y recourir dans les cas qui s’y prêtent chaque fois que leurs besoins ou intérêts le commandent.

Pour l’heure, des permanences/centres de médiation existent, mais leur fréquentation et leur utilité varient d’un canton à l’autre.

A Genève, il existe la permanence d’information sur la médiation (PIM), laquelle est très peu visitée avec 6 visites par an de 2010 à 2016 et 25 visites par an pour 2013. Comme l’explique le rapport, cette agonie appelle une réforme radicale, qui implique de s’attaquer aux causes profondes de son échec: la loi qui prévoit que le Tribunal de première instance et la commission de conciliation informent les parties sur l’existence de la médiation et peuvent les inciter à y recourir reste lettre morte (art. 17 LACC-GE). Le rapport souligne que les tentatives des avocats et des médiateurs, soucieux d’ouvrir à leurs clients l’accès à la médiation judiciaire dans leur canton, se heurtent toujours à une collusion d’intérêts corporatistes, aussi efficace que sournoise qui, en ne faisant rien, fait tout pour retarder le développement d’une institution voulue par le législateur fédéral et par la constituante genevoise.

Le constat est sans équivoque: seule une collaboration triangulaire (magistrature – barreau – médiature), interactive, dynamique et adaptée, avec des rapports de satisfaction ou d’autres moyens de sondages auprès de justiciables permet à de tels systèmes de répondre correctement aux besoins.

Dans le canton de Vaud, à Lausanne, le Tribunal civil de Montbenon a ouvert une permanence médiation au moyen d’une salle dédiée à la médiation civile dans l’enceinte même du Tribunal. Il s’agit de la Permanence de médiation de l’Ordre judiciaire vaudois, qui a pour but d’informer les justiciables sur les possibilités de régler les différends par la médiation, ainsi que sur les modalités et les coûts d’un tel processus. La Directive de la CA No 56 du 04.06.2018 fixe les modalités de cette permanence et prévoit, notamment la gratuité de la permanence, laquelle fournit une séance d’information de 20 minutes.

Le rapport conclut qu’en Suisse, les Lignes directrices n’ont pas atteint leurs principaux destinataires que sont les avocats, les magistrats et les notaires. Pour remédier à cela, il est fourni à l’intention des avocats, les recommandations suivantes :

  • la nécessité d’introduire pour les avocats une sensibilisation obligatoire à la médiation dans les Ecoles d’Avocature ;
  • la nécessité d’encourager l’établissement de centres ou permanences de médiation auprès des Tribunaux ;
  • la nécessité de rappeler aux avocats l’intérêt des actes authentiques exécutoires pour renforcer les conventions (finales) de médiation, ainsi que celui des clauses contractuelles de médiation ;
  • rappeler aux avocats l’utilité d’organiser chaque année des “journées portes ouvertes sur la médiation”.

Aujourd’hui, ce sont 3000 dossiers touchant des litiges familiaux (divorce, mesures protectrice de l’union conjugale, etc.) qui sont envoyés chaque année auprès des Tribunaux vaudois, selon les statistiques 2016. Il est certain qu’une partie de ces litiges pourraient se résoudre par un (r)établissement de la communication entre les parties, qui aboutirait à des solutions plus satisfaisantes et pérennes.

Aussi, il est temps que la médiation ne soit plus seulement vue comme une tendance, un soft skill, mais soit un outil véritablement utilisé par les avocats et les magistrats au service de leur client et du justiciable, cela dans l’intérêt de notre société. 

 

Anaïs Brodard

 

Avocate et médiatrice FSA

 

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